¿Es enlazar siempre un acto de comunicación pública?

Ayer se publicó la sentencia del TJCCEE en el caso Svensson, resolviendo una serie de cuestiones prejudiciales a propósito de la actividad de un tercero distinto del titular consistente en facilitar enlaces de hipertexto que conduzcan a una obra de propiedad intelectual. La sentencia ha sido comentada por varios, entre ellos Andy Ramos, Roberto Yaguas, David Maeztu o Derecho en Red, y no todos extraen las mismas conclusiones.

La sentencia no es ninguna joya, ya que resuelve declarando que «no constituye un acto de comunicación al público […] la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente en otra página de Internet», pero en el cuerpo de la sentencia parece señalarse lo contrario.

En mi opinión, creo que se están extrapolando sus consideraciones, en especial para las webs de enlaces.

El asunto se refiere al enlace a un artículo de un periódico, visible y de libre acceso. Por tanto, un enlace que lleva directamente a la obra o contenido. Al margen de las consideraciones a propósito de si el enlace permite que un «público nuevo» -distinto de aquél al que estuviera destinada la obra inicialmente por el titular- tenga acceso a la misma como requisito para que pueda hablarse de comunicación pública, creo que debemos detenernos primero en algo previo, y es si dicho enlace realmente proporciona el acceso.

Esto es, la declaración del párrafo 20 de la sentencia, que señala que «[…]en circunstancias como las del litigio principal, el hecho de facilitar enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas debe calificarse de «puesta a disposición» y, en consecuencia, de «acto de comunicación» en el sentido de la referida disposición», debe interpretarse como se indica, esto es, en relación al supuesto de hecho. Obsérverse que el TJCCEE en este punto sólo valora este elemento, el de «acto de comunicación», no el de «público nuevo».

En el mismo sentido, el párrafo 30:

[…] la presentación en una página de Internet de un enlace sobre el que se puede pulsar y que conduce a una obra protegida publicada y libremente accesible en otra página de Internet tiene por efecto poner dicha obra a disposición de los usuarios de la primera página mencionada y constituye, por tanto, una comunicación al público. No obstante, dado que no existe un público nuevo, en todo caso tal comunicación al público no exige la autorización de los titulares de los derechos de autor.

La sentencia indica que el concepto de comunicación debe interpretarse en sentido amplio, englobando toda transmisión o retransmisión, del modo que sea, de la obra, de acuerdo con la jurisprudencia que cita. Aplicar esta definición a los enlaces de hipertexto debería requerir un análisis más detallado, que no existe en la sentencia Svensson ya que ni siquiera comenta el hecho básico de que no se enlaza a un contenido, sino a una URL ni, lo más importante, que quien enlaza no tiene ningún control sobre la obra.

No olvidemos que tanto el art. 20 de la LPI como el art. 3 de la Directiva vienen a exigir que cualquier persona pueda acceder a la obra. Y, es más, el considerando 27 de la Directiva aclara que (el subrayado es mío) «la mera puesta a disposición de las instalaciones materiales necesarias para facilitar o efectuar una comunicación no equivale en sí misma a una comunicación en el sentido de la presente Directiva».

¿Podemos sostener, por tanto, que cualquier enlace es un acto de comunicación?

En el caso de las webs de enlaces, las situaciones que se dan son las siguientes:

• Enlaces hacia servicios de streaming, que a través de una serie de pasos, ya sea el registro previo, inicio de sesión, pago o simplemente el acceso a otras páginas encadenadas permiten llegar al visionado online de la obra. Esto es, el enlace no da acceso a la obra directamente.
• Enlaces a redes p2p, esto es, enlaces que incorporan un archivo/protocolo de comunicación entre equipos y que requieren el uso de programas específicos para, en última instancia obtener la obra a partir de otros usuarios. Entiendo esto dista aún más de los presupuestos del caso Svensson, y que desdeluego ofrecer estos enlaces menos aún facilita la obra.

Así que, si hablamos de webs de enlaces, las consideraciones son distintas, porque no se transmite, retransmite o da acceso a la obra, sino que en todo caso se facilita lo anterior, lo cual sitúa estas acciones dentro de lo que es intermediación y por tanto a la aplicación del régimen de la LSSI.

En definitiva, el criterio del Tribunal de Justicia debe aceptarse en relación a lo que estrictamente dice, y no necesariamente puede aplicarse a otras situaciones.