El artículo 4.2 de la Directiva 2001/29/CE, y en España el art. 19.2 de la LPI (también tratados internacionales), reconocen el llamado agotamiento del derecho de distribución -para un ámbito territorial determinado- de obras de propiedad intelectual. En este sentido, el considerando 28 de la Directiva indica que «la primera venta en la Comunidad del original de una obra o de copias de la misma por el titular del derecho o con su consentimiento agotará el derecho a controlar la reventa de dicho objeto en la Comunidad», y seguidamente que se excluyen los servicios, en particular los servicios en línea. Y ninguna disposición contractual puede limitar lo anterior.
Tradicionalmente se ha entendido que al hablarse de derecho de distribución, y por consiguiente de venta (que no el alquiler o préstamo), quedaban excluidos del agotamiento del derecho los contenidos a los que los usuarios accedían mediante descarga, y por tanto éstos no podían ser objeto de reventa por no existir soporte. Curioso, porque en realidad dicho soporte, salvo que hablemos de artes plásticas, es irrelevante.
La reciente sentencia del TJCCEE en el asunto Oracle contra UsedSoft obliga a reconsiderar el criterio anterior (que sin duda afectará al expediente de la CNC contra Microsoft por la misma práctica) para ampliarlo, puesto que el caso se refiere a la «reventa» de licencias sobre programas descargados por Internet. El tribunal viene a decir que, frente a la literalidad de la norma, que sin duda habla de venta y de distribución, el hecho de que alguien realice, por un lado, la descarga del programa y, paralelamente, adquiera una licencia de uso sobre el mismo, obtiene un derecho de uso del programa de forma permanente, remunerando así el valor de la copia. Se entiende por tanto que con dichas operaciones se obtiene un derecho de propiedad sobre dicha copia, lo que equivale a una primera venta del programa.
Señala la sentencia, recogiendo el criterio del Abogado General en sus conclusiones, que en realidad el concepto de «venta» debe englobar cualquier forma de comercialización de una obra que implique la concesión de un derecho de uso de una copia a cambio de precio, pues de lo contrario bastaría con que se calificara dicho negocio como de licencia y no de venta para desvirtuar el agotamiento del derecho.
Se exige como requisitos para aplicar el límite del agotamiento del derecho también en estos casos que el titular anterior inutilice su copia (primero porque la reproducción no se agota, y además porque ya no está legitimado a utilizarla) y que las condiciones de la licencia no se alteren, en este caso que no se trocee una licencia para múltiples usuarios, pues lógicamente no estaría en este caso transmitiendo el derecho en su totalidad ni en los mismos términos que lo adquirió.
El resultado me parece acertado, pues en realidad no hay ninguna diferencia entre descargar un programa y obtener una copia en soporte CD o DVD, en ambos casos se obtiene una copia del programa. Quizá hubiera sido más sencillo fundamentarlo diciendo que, en contra de lo que sostenía Oracle, no estamos ante una acto de comunicación pública sino de una distribución propiamente, pues en la primera el usuario accede a la obra pero no obtiene un ejemplar de la misma, como sucede en los casos de emisión, retransmisión o representación de una obra, incluso de streaming, ya que aquí la reproducción es provisional. El usuario que se descarga en su propio equipo una copia obtiene un ejemplar que legítimamente (si adquiere la licencia) puede instalar en varios ordenadores o incluso hacer una copia de seguridad y por tanto incorporarla a un soporte, por tanto entiendo que constituye distribución.
Los efectos de la sentencia se deben extrapolar ya no sólo a los videojuegos (salvo aquellos exclusivamente online), cuya reventa es algo habitual, sino también a los libros, música y películas en descarga, lo cual debería conllevar la obligación de eliminar el DRM o cualquier otra medida de protección asociada a un usuario concreto.
en muchos gobiernos tienen propuestas sobre el mejoramiento del territorio que pretenden gobernar, pocos son los que logran realizar sus obras ya que algunos lo dejan incompletos