Delitos relacionados con la pornografía infantil

Soy consciente de que este post atraerá tráfico indeseado, pero me queda el consuelo de que no voy a satisfacer sus repugnantes deseos.

La Consulta 3/2006, de 29 de noviembre de 2006 (.doc), de la Fiscalía General del Estado, sobre determinadas cuestiones respecto de los delitos relacionados con la pornografía infantil, analiza la respuesta penal de diversas conductas relativas a esta materia y fija criterios uniformes para el resto de Fiscales. Es llamativo que no se haya hablado de esto cuando sin duda son los delitos de la red que mayor rechazo social producen.

Los tipos penales que se comentan son los siguientes:

• La utilización de menores o incapaces para elaboración de material pornográfico, o la financiación de dichas actividades (189.1.a del Código Penal).
• La producción, venta, distribución o exhibición de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, la facilitación de dichas actividades, o la posesión de estos materiales con dichos fines (189.1.b del Código Penal).
• La mera posesión de material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces (189.2 del Código Penal).

Quedan otras figuras sin analizar (obligar a un menor o incapaz a realizar actos de naturaleza sexual, la omisión del deber de socorrer a quienes se encuentren en esta situación y la denominada pseudpornografía infantil o pornografía virtual infantil) dado que no son motivo de la consulta. Se hace especial incidencia en cómo la evolución de Internet ha transformado la difusión de estos contenidos, pasándose de servicios de pago, en los que el consumidor adquiría este material al distribuidor, a redes de intercambio gratuito, donde los usuarios muchas veces no tienen contacto entre sí, y en las que el consumidor se convierte a la vez en distribuidor. Esto es lo que motivó la reforma del artículo 189 por medio de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre (que recordemos también modificó los delitos contra la propiedad intelectual).

Lo que se plantea es, cuando en los casos de los tres tipos anteriores (189.1 y 2) hubiera varios menores o incapaces implicados, si debemos apreciar tantos delitos como menores o incapaces, o bien debemos entender que se ha cometido un único delito, independientemente del número de implicados. La solución que se propone no es la misma en todos los casos, ya que los bienes jurídicos protegidos (bienes o valores sociales dignos de protección) son distintos.

El tipo delictivo del artículo 189.1.a implica directamente a menores de edad, a los que se involucra en actividades sexuales con fines o intereses pornográficos, lo que puede afectar negativamente al desarrollo de su personalidad, a su proceso de formación, así como a su integridad física y psíquica. En este sentido, el bien jurídico protegido sería la indemnidad sexual del menor, principalmente, aunque también su intimidad y propia imagen y la dignidad de la infancia. Salvo en esto último, se trata de bienes personalísimos de menores concretos, luego habrá que entender que se cometerán tantos delitos como menores estuvieren implicados.

Las restantes conductas (difusión o posesión del material pornográfico), tienen lugar con posterioridad a la consumación del ataque contra la libertad o indemnidad sexual del menor, luego éstos no podrán ser los bienes jurídicos protegidos en estos casos. Se trata de actividades que contribuyen o perpetúan el ataque contra la dignidad del menor, cuya punición se basaría en su peligrosidad en tanto favorecedoras de posibles futuras agresiones o abusos de menores a través del fomento de la pedofilia. En definitiva se trataría de reaccionar penalmente contra el potencial de estímulo de explotación sexual de los niños que éstas implican.

Por tanto, los bienes jurídicos protegidos serían la seguridad de la infancia en abstracto y su dignidad, como barrera de protección frente a conductas pedofílicas. En este sentido, la conducta es única con independencia del número de menores o incapaces que aparezcan en dichas imágenes. Desde un punto de vista de la proporcionalidad, parece ser ésta la opción más adecuada, pues de lo contrario la punición de estos actos podría llevar, en la práctica, a superar con creces la respuesta penal de los casos del artículo 189.1.a.

No obstante, la solución no termina de convencerme. Aunque no sucede así con la mera posesión de imágenes, la difusión de fotografías sobre menores concretos entiendo que sí lesiona dignidades concretas cuando éstos sean identificables, lo que no veo por qué no debe tener cabida en esta norma. Si realmente la Fiscalía cree que el bien jurídico protegido es abstracto, no tiene mucho sentido que admita, por otro lado, una graduación de la pena en función de que exista una pluralidad de menores, ya sea aplicando el subtipo agravado del 189.3.c o dentro de la propia extensión de la pena, pues este dato sería irrelevante.

Por lo que se refiere a las conexiones con la intimidad del menor, esto se regula a parte (artículo 197 del Código Penal), motivo por el cual la Fiscalía entiende no forma parte de estas figuras (eso dice al final, aunque al principio del documento sí la incluye en el tipo del 189.1.a). En los delitos contra la intimidad, no obstante, se exige no sólo que las imágenes se hubieren obtenido de forma subrepticia (lo que nos obliga a valorar hasta qué punto puede ser un menor de edad consciente de dicha grabación), sino que se tuviera conocimiento de esta circunstancia. La Fiscalía considera que, sólo cuando se acredite lo anterior, en mi opinión difícil puesto que además el distribuidor no ha participado en dichos actos, se apreciará asimismo un delito contra la intimidad (concurso ideal).

En los restantes casos, no sólo no se apreciará lesión contra la intimidad, sino que el hecho de que el bien jurídico protegido sea abstracto elimina el concepto de perjudicado. Esto sonará muy materialista, pero lo cierto es que, al margen de que los padres de las víctimas de estos delitos lo primero que esperan es ver al culpable entre rejas, también es justo que se reciba una indemnización económica por el perjuicio causado. Esto, común a otros delitos de lesiones, se elimina en este supuesto.

Las penas para la difusión de pornografía infantil van de uno a cuatro años de prisión. Con un poco de suerte, el individuo no sólo no irá a la cárcel sino que no le costará ni un céntimo.