2. Descarga de obras por Internet e intercambio de ficheros por redes Peer to Peer.
En cuanto a las actividades de colgar en Internet obras protegidas o de utilizar sistemas de intercambio de archivos, se considera que constituyen comunicación pública (art. 20 de la LPI). Cualquier duda sobre este punto, dice, se ve disipada si atendemos al Proyecto de Ley de modificación del Texto Refundido de la LPI, que expresamente incorpora en el art. 20.2 apartado i), como modalidad específica del derecho de comunicación “la puesta a disposición del público de obras por procedimientos alámbricos o inalámbricos de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija”. Argumentar la interpretación del Código Penal conforme a un proyecto de ley civil resulta del todo excesivo, pero bueno, lo cierto es que se reconoce así la opinión de algunos de nosotros que ya pensábamos que esto constituía comunicación pública, rechazando expresamente el argumento de la copia privada, ya que ésta exige que no sea utilizada para uso colectivo o lucrativo.
Respecto a la colocación de obras en la Red sin autorización del titular (para descarga directa por parte de los usuarios, fuera de lo que sería P2P), si no se acredita ninguna contraprestación por parte de quien coloca dichas obras la conducta sería atípica por faltar el ánimo de lucro. Se establece que los intermediarios (quienes faciliten alojamiento, enlaces, los buscadores,…) no serán responsables siempre que sean meros intermediarios de acuerdo con lo que disponen los artículos 14 y ss de la LSSI. Esto contrasta con las noticias que hemos ido leyendo últimamente sobre sitios web que han sido cerrados cuando únicamente facilitaban enlaces de ed2k o BitTorrent.
A propósito del ánimo de lucro, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo respecto a los delitos patrimoniales se entiende como lucro «cualquier ventaja, utilidad, beneficio o rendimiento que se proponga obtener el sujeto activo, no importando ni el modo de materialización de su propósito lucrativo ni si llegó o no a obtenerlo efectivamente», lo que de ser así concurriría en el P2P, dado que los usuarios entre quienes se facilita el intercambio de archivos, ponen los suyos a disposición de otros, con la finalidad de poder obtener las obras sin coste en un sistema telemático de intercambios.
Afortunadamente, no comparte esa opinión la Fiscalía:
En todo este marco de las nuevas tecnologías de la sociedad de la información, resulta necesario coordinar la protección de los derechos de los titulares frente a las conductas vulneradoras que utilizan dichas tecnologías, con los derechos de los usuarios de los servicios de la sociedad de la información, excluyendo del ámbito penal las conductas que si bien lesionan formalmente los derechos reconocidos a los titulares en la legislación específica sobre la materia, dicha lesión resulta ser de menor entidad, reservando la protección penal de los derechos de propiedad intelectual a los supuestos de infracción más grave de los mismos, a los efectos de evitar un solapamiento de los ámbitos civil y penal de protección. La superposición se produce al tener que integrar los elementos normativos de la conducta delictiva con la legislación específica de carácter civil, y además se ve acentuada tras la LO 15/2003, dado que la persecución de las conductas delictivas tiene carácter público.
En este sentido, el elemento subjetivo del ánimo de lucro exigido por el tipo penal no puede tener una interpretación amplia o extensiva, sino que debe ser interpretado en el sentido estricto de lucro comercial, relegando al ámbito de las infracciones de carácter civil los supuestos de vulneración de derechos, en los que puede estar implícito un propósito de obtención de algún tipo de ventaja o beneficio distinto del comercial. Debe tenerse en cuenta que la distinta naturaleza de estos derechos, que recaen sobre bienes inmateriales, a la de los derechos patrimoniales o de propiedad hace necesaria una valoración del elemento subjetivo del ánimo de lucro distinta a la que el TS tiene establecida respecto de los delitos contra el patrimonio (en este sentido en las SSTS Sala 2 nº 1578/2002, de 2 de octubre, y nº 876/2001, de 19 de mayo, en las que el TS se pronunció sobre la comisión de delito en supuestos de emisión por cable de obras audiovisuales sin autorización de los titulares de la propiedad intelectual, se contemplan respectivamente casos en los que los infractores actuaron con lucro comercial y en el marco de una actividad empresarial).
Es decir, que colocar obras en la red o intercambiar archivos por redes P2P no consituye delito si no concurre en ellas un ánimo de lucro comercial, sin perjuicio de que pueden constituir ilícito civil.
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El Fiscal General del Estado puntualiza…
Circular del Fiscal General del Estado relativa a los delitos contra la propiedad intelectual e industrial tras la reforma de la Ley Orgánica 15/2003
qué es exactamente «lucro comercial» ?
no se si exactamente es conmigo pero si tienes un caso sobre la conducta sobre la propiedad seria bueno por ejemplo robo o hurto ejemplo: el joven alex quien tiene 15 años tiene a sus padres de escasos recursos y por lo tal un dia salio a robar y fue capturado por las unidades piliciales y fue sentenciado a 2 años de carcel (ejemplo)
Buena pregunta, y no parece tan sencilla. Textualmente sería el lucro (ganancia) que se obtiene de la compraventa de algo, en este caso, los ficheros que se descargan. Alguien se descarga un fichero, un CD de música o una película y lo vende, realiza un negocio jurídico donde la ganancia viene directamente gracias a ese fichero descargado. Intercambio de fichero (en soporte o no) por dinero.
Eso es lo más claro y en lo que ha pensado la Fiscalía, pero puede haber otras situaciones entre lo anterior y la descarga privada. Por ejemplo, alguien se descarga un fichero de música y lo incluye en su página web como sonido de fondo, o en un CD promocional de su empresa, usos donde obtenemos un provecho, no por el intercambio de la obra, sino por integrarlo en una actividad o producto comercial.
Podría defenderse, pero yo entiendo que este tipo de lucro también se incluye en el anterior.
Dos cuestiones:
¿Por que no es un derecho la copia privada?. ¿Por que en el encabezamiento se llame límite o por que su contenido no es tal?.
Lo que dice la Directiva, la LPI y los tratados es que es un límite, pero su contenido es el de un derecho, y más si finalmente se aprueba el texto del artículo 161.2. Así lo reconoció el propio Director Jurídico de la SGAE (Pablo Arroyo) en las jornadas de la Universidad de La Rioja sobre copia privada.
En ese sentido tampoco podría hablarse del derecho de cita, y sin embargo todos lo admitimos, incluso la SGAE. La copia privada es un derecho.
Y sobre el concepto de ánimo de lucro, debemos atender al concepto manejado por la Directiva y que concuerda con el de la fiscalia, es finalidad comercial porque así lo dice la Directiva, que no habla en ningún caso de ánimo de lucro respecto de la copia privada.
David, estoy de acuerdo contigo con lo del ánimo de lucro. En realidad debería hablarse de finalidad comercial, pero imagino se ha optado por ánimo de lucro por coherencia ya que es el concepto que utiliza el Código Penal en otros artículos (robo, hurto, defraudaciones,…).
En cuanto a la copia privada, entiendo que no puede ser un derecho porque no es más que la solución que optó el legislador debido a la incapacidad de perseguir conductas que, estrictamente, sí son una infracción de la propiedad intelectual (son reproducciones sin autorización). Lo podemos entender como una concesión, se decide no perseguir estas conductas porque son imposibles de controlar ya que se reducen a un ámbito privado. Suena a una chapuza, pero la razón de la copia privada es esa, por lo que no podemos verlo como un derecho sino como una excepción.
[…] Quedan otras figuras sin analizar (obligar a un menor o incapaz a realizar actos de naturaleza sexual, la omisión del deber de socorrer a quienes se encuentren en esta situación y la denominada pseudpornografía infantil o pornografía virtual infantil) dado que no son motivo de la consulta. Se hace especial incidencia en cómo la evolución de Internet ha transformado la difusión de estos contenidos, pasándose de servicios de pago, en los que el consumidor adquiría este material al distribuidor, a redes de intercambio gratuito, donde los usuarios muchas veces no tienen contacto entre sí, y en las que el consumidor se convierte a la vez en distribuidor. Esto es lo que motivó la reforma del artículo 189 por medio de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre (que recordemos también modificó los delitos contra la propiedad intelectual). […]
¿La copia privada de un videojuego o programa de ordenador es legal ? He mirado que la mayoria de los casos el resto de las obras literarias si lo permiten .-
No se puede hacer copia privada de un programa de ordenador, sino únicamente copia de seguridad, que es distinto, principalmente porque es para uso propio y tiene otra finalidad. En este sentido, no está sujeta a canon.
En cuanto a los videojuegos, la jurisprudencia no los considera programas de ordenador sino obras multimedia, con lo cual sí cabe la copia privada.
[…] “por cada canción descargada legalmente de internet, se han descargado 20 sin pagar”, de nuevo tipico caso de parcialidad, ya que según la legislación vigente publicada por la Fiscalía General del Estado (que no la he inventado yo), para que exista “ilegalidad” ha de haber ánimo del lucro y perjuicio de terceros, hecho que se produce si tratamos de vender posteriormente la obra descargada, y por tanto establece como claramente falso el hecho de que existan descargas legales o ilegales, pues todas son totalmente legales así como el burdo paralelismo que trata de establecerse aquí tratando de decir que una descarga sin pagar no es legal. NO, sencillamente y siendo benevolentes con sus intenciones, esa es una afirmación falaz, parcial y erronea. […]
deseo contactarme con el dr. javier prefaneta por favor por un tema de violacion de mi propiedad inteloectual, desde ya agradecida perla
quisiera saber si alguien tiene un caso juridico sobre delito contra l propiedad lo que pasa es que quiero una guia para un charla sobre el caso gracias…….saludos