El reglamento de desarrollo de lo que se conoce como “Ley Sinde”, dentro de lo que son las funciones de la Comisión de Propiedad Intelectual, se ha despachado rápido, dando la sensación de querer quitárselo de encima y pasar a otra cosa. No creo que guste especialmente a nadie, tantas críticas y remiendos, pero lo más sencillo era aprobarlo, con algunos cambios, y que salga el sol por antequera.

El “procedimiento de salvaguarda de derechos de propiedad intelectual en Internet”, así lo llama la norma, ha quedado en una serie de trámites en los que la intervención judicial y las posibilidades de contradicción y defensa se han reducido al mínimo. Veamos.

El sistema inicialmente se planteó para, alterando conceptos de la Ley de Propiedad Intelectual, cerrar los sitios web de enlaces por infracción directa de la norma. Dadas las críticas, se eliminó la configuración del enlace como acto de puesta a disposición, lo que es una mejora, pero se han facilitado tanto los trámites que si los afectados no se defienden una simple instancia o papeleta con una prueba mínima llevará a una declaración de infracción sin que un Juez se haya pronunciado sobre ello.

De entrada, dicho sistema parece contrario a la Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, que introdujo en la Directiva Marco la obligación de que  cualquier medida de un Estado miembro que afectara al acceso o uso de servicios o aplicaciones relativas a comunicaciones electrónicas, en tanto estén implicados derechos fundamentales (por lo menos, el relativo a la protección de datos), deberán ser proporcionales, con las debidas garantías y una protección judicial efectiva y en tiempo oportuno.

En este procedimiento, al Juez sólo se le llama para autorizar una cesión de datos por parte de un intermediario, que si tiene los datos asociados a una comunicación electrónica (accesos a Internet, transmisiones de datos) no podrá llevarla a cabo porque sobrepasa las condiciones de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, que restringe éstas a delitos graves (el art. 18.4 del Real Decreto 1889/2011 no parece entender el conflicto, no se trata de que se faciliten o no datos de localización y tráfico, sino de salvaguardar los procesados a partir de éstos).

Y en la ejecución de la resolución, el Juez interviene para hacer cumplir un acto administrativo. Así que por mucho que se disfrace, las garantías son escasas. Visto lo que hay, es previsible se plantee una cuestión prejudicial y que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas valore si estas medidas son conformes o no con la norma europea, lo que mientras tanto paralizaría la aplicación de este procedimiento.

El despropósito es tan grave que si el supuesto infractor acepta voluntariamente cumplir el requerimiento de retirada de los contenidos que le envíe la Sección Segunda, expresamente se señala que esto implicará un reconocimiento de la infracción planteada. Lo recomendable, por tanto, será no atender esa petición-trampa, ya que la reapertura del expediente será inmediata, saltándose los trámites simplemente con que coincida el mismo titular de los derechos (aunque sean obras distintas), y eso sin contar con que ese reconocimiento se utilizará en contra del afectado en un posterior procedimiento civil.

La otra traba que este reglamento pretende obviar es la prejudicialidad penal. El art. 13.4 indica que si la Comisión detectara la posible infracción de delitos públicos (por tanto dejando fuera los relativos a propiedad intelectual) lo deberá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o el Juez, y que no obstante podrá seguir actuando si este último no se lo impide. El problema más grave no será ese, sino que difícilmente podrá la Comisión dictar una resolución declarando una infracción por unos hechos que estén ventilándose en un procedimiento penal -o incluso civil en mi opinión- así que deberá suspenderlo.

Con todo, habrá que ver si es posible cumplir con los plazos, porque tres meses desde el acuerdo de iniciación del expediente no es mucho tiempo.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid entiende que los formatos de televisión equivalen al argumento, adaptación, guión o diálogos de una obra audiovisual, y en la medida en que además el art. 10 de la LPI no contiene un catálogo cerrado, si esa descripción de un programa de variedades, juego, concurso o similar es suficientemente detallada y compleja, debe reconocerse como obra (literaria, aunque no lo concreta) en el sentido de la ley. Por tanto, la sentencia deja claro que tiene que haber un grado de exhaustividad y detalle suficiente en la concepción o planteamiento, secuencia, escenario, roles de los participantes,… para que pueda protegerse como propiedad intelectual.

No comparto el argumento de la sentencia, por varios motivos:

• El formato de un programa tiene poco que ver con el guión de una obra audiovisual, principalmente porque el desenlace del primero se desconoce de antemano. Es cierto que existen guiones de preguntas, secciones y elementos que pueden conducir a un resultado, pero éste depende de variables incontrolables por el realizador, redactores y demás participantes, así que su contenido es distinto y, en principio, indeterminado (y más si es sobre preguntas y respuestas). En realidad, puestos a buscar semejanzas, un formato equivale a un juego de mesa o azar, cuya protección alcanza únicamente a la expresión o plasmación por escrito de sus reglas, pero no a éstas en sí, pues las ideas como tales no se pueden proteger. Esto es, la información o conocimiento que se extrae del texto (que sería el formato) no es suceptible de protección como propiedad intelectual, sino únicamente la literalidad del texto (lo que se conoce como “biblia”).
• El formato del programa “Tengo una pregunta para usted” no es original. Esta es una cuestión subjetiva, por supuesto, pero no me parece novedoso que un público preseleccionado pregunte al entrevistado mediante un sistema de turnos, ni el colorido, iluminación o diseño del escenario, que no deja de ser un teatro romano (ya inventado). El hecho de que exista y se registre, un texto (“biblia”) que responde, con todo el detalle que se le quiera dar, a la estructura y contenido anterior, no implica una originalidad. La sensación que me da la lectura de la sentencia es que se ésta se presupone por la existencia de un texto muy pormenorizado y, especialmente, de un contrato de licencia. En mi opinión, una cosa es que se firmen contratos y se paguen derechos, lo que es una realidad diaria, y otra que éstos existan conforme a la ley. Y creo que en esa es la construcción que realiza el juzgador. Más me parece que ese importe y el envoltorio contractual son sólo un seguro para evitar una demanda que, fundada o no, supondría una incomodidad.
• En todo caso, no existe plagio. El plagio consiste en reproducir una obra y distribuirla o comunicarla como si fuera propia. Por tanto, una copia, en todo o en parte, del texto, literal o muy sustancialmente. Curiosamente, la sentencia admite esa calificación, cuando en ningún momento se acredita ni plantea que la demandada haya utilizado el ejemplar de la “biblia” y haya copiado una sola línea. Volvemos a lo anterior, la ley de propiedad intelectual protege la externalización (en texto, código, imagen u otro soporte) de una idea, pero no impide que otro pueda realizar lo mismo a partir de dicha idea, siempre que no se base en el contenido del propio soporte. Por tanto, según la LPI y sin que en principio se infrinja otra norma o pacto, puedo programar una aplicación informática que cumpla el mismo resultado que otra, fotografiar lo que otro ha captado anteriormente, o escribir una novela picaresca con sus ingredientes clásicos.

En definitiva, imitar un programa de televisión de otro podrá ser un acto de competencia desleal, lo que también reconoce la sentencia y en esto estoy de acuerdo, pero para apreciarlo no necesariamente debe reconocerse que los formatos son obras. De todos modos, más interesante en la práctica será ver a dónde lleva abrir la caja de Pandora de los derechos sobre los formatos.

Subyace en todo esto el régimen de exención de responsabilidad privilegiado de la Directiva de Comercio Electrónico para intermediarios o proveedores de determinados servicios de Internet por actos de terceros. Como ya estableció la sentencia del Tribunal Supremo núm. 773/2009, de 9 de diciembre de 2009, en el caso “Putasgae”, de acuerdo con la LSSI la responsabilidad de dichos proveedores de servicios (en este caso, por el alojamiento de contenidos ilícitos de terceros) va más allá de la literalidad del texto de la ley, que exigiría la declaración previa de ilicitud por un órgano competente y su posterior notificación al intermediario, obviamente a menos que hubiera una intervención activa en la conducta ilícita. Entiende el Supremo que también si por otros medios el proveedor tiene conocimiento efectivo de que determinados contenidos de terceros que está alojando son ilícitos, y no actúa diligentemente en su retirada, también puede ser responsable (repito, “puede”, porque el régimen de la Directiva no es de atribución de responsabilidad, pues ésta debe probarse siempre). Esto introducía un deber de diligencia por parte de estos prestadores, pues si un contenido es, en lógica meridiana o a juicio de un ciudadano medio, ilícito, debe entenderse que deben retirarlo e impedir su acceso una vez tengan conocimiento del mismo, bastando un requerimiento del perjudicado.

En principio, la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de las CCEE no trae nada nuevo en cuanto a esto, primero porque Ebay no es un intermediario en el sentido de la Directiva o la LSSI, sino que interviene activamente en las operaciones de compraventa (cobra una comisión) y en la promoción de las ofertas. pero en todo caso si efectivamente tuviera un papel neutro en las operaciones que se producen en su plataforma, también tendría responsabilidad si, por las circunstancias del caso un operador diligente podría deducir el carácter ilícito de las conductas. Se indica además, que el requerimiento o notificación del perjudicado debe ser preciso y la petición fundamentada (como viene a exigir la DMCA).

Con todo, podemos destatar otras cuestiones interesantes:

- No es exigible, conforme a la Directiva, una obligación de supervisión activa de los contenidos, ni una prohibición general ni permanente de poner a la venta determinados productos o servicios relacionados con la marca (léase también, un requerimiento general de no permitir una puesta a disposición de una obra o contenido concreto), si bien sí es proporcionado y efectivo solicitar la cancelación de una cuenta de un usuario para que no vuelva a llevar a cabo actos ilícitos.

- La protección del derecho de marcas es efectiva en relación con los Estados de residencia de los posibles compradores de los productos o servicios relativos a las mismas, independientemente del lugar desde el que se envíe la mercancía. Esto no es  novedoso, no son pocos los productos que salen de un país pero se quedan en las aduanas por problemas de este tipo, pero creo que este criterio podría extenderse a otros supuestos relacionados con propiedad intelectual e intangibles, aclarando algunos problemas de ley aplicable cuando no hay propiamente un envío físico sino una puesta a disposición. En conexión con esto, la sentencia del mismo órgano de 7 de diciembre de 2010, que exige que para determinar la legislación en concreto aplicable a una compraventa por Internet no basta con dirigir los productos o servicios a otros Estados distindos del de establecimiento del vendedor, sino que para que opere determinada normativa de protección de consumidores debe existir una oferta expresamente dirigida al Estado correspondiente, o una actitud activa en relación con dicho territorio (un nombre de dominio de primer nivel, por ejemplo).

- El uso de palabras, a efectos de posicionamiento o publicidad en buscadores de Internet, que constituyan una marca registrada  constituye un uso en el tráfico económico que resultaría ilícito en la medida en que dichas actividades no permiten distinguir, a un consumidor medio, si se refieren a productos o servicios ofrecidos por el titular de la marca, de distribuidores autorizados o de terceros. También influye en la prohibición de este tipo de publicidad la falta de transparencia de las comunicaciones comerciales de Ebay (a juicio del tribunal, no se identifica claramente dicha organización ni los productos que pueden accederse por medio del servicio). Esto, no muy bien explicado, significa que para ejercitar acciones basadas en derechos marcarios hay que tener en cuenta quién está haciendo el uso no autorizado del signo correspondiente, y si efectivamente se están ofreciendo los correspondientes productos o servicios.

David comunicó su propuesta (luego publicada) a Álex de la Iglesia, que al parecer le gustó, y posteriormente convocó una reunión con Enrique Dans, Julio Alonso y Nacho Escolar para informarles de la misma, que finalmente éstos rechazaron.

El viernes por la noche la noticia se filtró a los medios, presentándose como una propuesta de los internautas, pacto de la industria o consenso PP-PSOE, dentro de una supuesta negociación, tras lo cual salió el nombre de David Maeztu y hubo una fuerte reacción contra él.

Cabe preguntarse en todo este circo, cada vez más marciano, quiénes han sacado partido de la filtración de estos hechos, falseando la realidad, cuya única finalidad ha sido reventar su posible análisis y consideración por quienes pueden cambiar la reforma de la Ley Sinde. Pero con la de intereses que hay en esto, egos desatendidos y representatividades extrañas, las conjeturas se disparan.

Quizá David pecó de excesiva cautela, y sin duda de confianza, al convocar esa reunión. Y pretender que debía someter en todo caso su propuesta a la comunidad de Internautas, buscar esa validación pública antes de hacer nada, publicándola en su blog por ejemplo, creo que es excesivo. Es un ejercicio de prudencia enviarla a quienes puedan valorarla antes que nada, y estudiar si procede siquiera considerarla. En muchos casos las reformas legislativas se cuecen en despachos, con base a criterios estrictamente jurídicos precisamente para no viciarlas con otras motivaciones, sin que esto presuponga un pacto, negociación o conjura política, así que no entiendo esa indignación colectiva.

Sobre el fondo, creo que es una buena propuesta. Desdeluego creo que es la mejor alternativa a la Ley Sinde actual, y las críticas que se le pueden hacer deben partir de la base de que no es una solución para regular los sitios web que incluyen enlaces para la descarga o acceso sin autorización a obras, o para resolver la lesión de derechos de propiedad intelectual en Internet, sino un intento para salvar la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, rebajando sus atribuciones. De pretenderse lo primero, en enfoque sería totalmente distinto.

El esquema de David configura a la Comisión de Propiedad Intelectual como un organismo que se limita a constatar una lesión o posible lesión por la publicación de enlaces de Internet, a efectos de los arts. 16 y 17 de la LSSI. Expresamente se señala, y esto es lo más relevante de la propuesta, que se considerará que con esta notificación de la Comisión el responsable de un sitio web que incluya este tipo de enlaces tiene ya conocimiento efectivo de que existe una posible lesión de derechos de un tercero, levantando por tanto la exención de responsabilidad de la LSSI. Esto es discutible y es en lo que debería prestar especial cuidado su desarrollo pero, como todo acto administrativo, sería susceptible de recurso.

Conviene señalar, porque es algo que no se ha entendido muy bien, que el régimen de la LSSI no es de atribución de responsabilidad, sino de exención. Esto es, la ley dice que no serán responsables determinados prestadores de servicios si se dan una serie de circunstancias, pero no declara, ni mucho menos, que sean responsables sensu contrario. La LSSI establece (art. 15) que la responsabilidad por estos actos se determina conforme a la la legislación civil, penal o administrativa aplicable. La aplicación de los arts. 13 y ss puede liberar de responsabilidad a un prestador, pero de no ser así habrá que acreditar dicha responsabilidad como en toda reclamación.

Por tanto, la propuesta de David no cambia que haya que acreditar una infracción, una responsabilidad y un daño. Los efectos que podría suponer son, desde mi punto de vista, simplemente disuasorios, pues no es lo mismo que llegue un cease and desist de un despacho de abogados que una notificación de la Administración, pero mantiene que toda acción contra estas conductas se lleve a cabo a instancias del posible perjudicado y por supuesto en un proceso judicial con todas las garantías.

Tampoco altera la configuración del enlace a efectos de la normativa sobre propiedad intelectual, que quizá se podría haber abordado para facilitar las acciones legales contra estas conductas (hasta la fecha con poco éxito), pero no es lo que pretendía pues de quererlo David lo hubiera hecho, y por ello me sorprende las críticas que ha recibido.

En fin, esperemos que, pese a todo, no caiga en saco roto, alguien le eche un vistazo y tenga en cuenta al menos que hay otras posibilidades.

PD: Merece la pena escuchar el podcast de Derecho en Red sobre este tema, y el post de Roberto Yanguas, con el que coincido plenamente.

La Audiencia Provincial de Barcelona plantea básicamente al TJCCEE si el sistema del canon español es “equitativo” en el sentido que exige la Directiva.

La Abogado General hace un análisis del sistema de remuneración compensatoria que impone la Directiva en relación con el límite de la copia privada. Y digo impone porque las conclusiones son claras al considerar que el establecimiento de una excepción a los derechos exclusivos de los autores -permitiendo la realización de determinadas copias sin autorización- va ligado necesariamente a la exigencia de una remuneración compensatoria para dichos supuestos. Otra cosa es que dicha remuneración se realice en forma de canon o por otra vía, pero por imperativo de la Directiva necesariamente debe existir, dejando a los Estados Miembros un margen de elección en la forma en que ésta se llevará a cabo, teniendo como límites el justo equilibrio de los intereses de los titulares de los derechos y los obligados a su pago (indirectamente, el usuario final).

En el establecimiento del canon debe tenerse en cuenta el posible daño que pueda suponer permitir dichas reproducciones para los titulares, pero también si éstos reciben retribuciones por otra via, la incidencia de medidas tecnológicas de protección, u otros, y según las conclusiones es admisible que su determinación se realice a tanto alzado, por el presumible uso que por lo común se realiza de los soportes o dispositivos sobre los que recae, pues es imposible controlar o saber de antemano el destino que tendrán, siendo además irrelevante si algunos usuarios no realizan efectivamente copias privadas. Hasta aquí, el canon es correcto en opinión del Abogado General.

Ahora bien, y aquí viene lo trascendente, una imposición indiscriminada del canon a empresas y profesionales no es equitativa en los términos de la Directiva. Y no lo es sencillamente por esa conexión entre canon y copia privada, así que en la medida en que las personas jurídicas no pueden llevarlas a cabo, no debería exigírseles el pago.

En mi opinión, el problema radica no en la determinación del canon, sino en su aplicación práctica. Esto es, el sistema del canon es conforme con la Directiva, pero no su recaudación, que no tiene en cuenta que los aparatos y dispositivos se pueden utilizar para usos distintos de la copia privada.

No obstante esto es lo que adelanta la Abogado General, creo que el sistema español ya permite corregir ese problema. Efectivamente la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio establece la relación de equipos, aparatos y soportes que soportan el canon y su cuantía, sin distinción en cuanto al sujeto ni el uso posterior, pero esta norma hay que interpretarla de acuerdo con los artículos 25 y 31.2 de la Ley de Propiedad Intelectual, de modo que si no se cumplen los condicionantes que motivan la obligación de pago, no se le debe exigir, o bien se debe permitir solicitar su devolución. Por tanto, frente a la presunción legal de que éstos elementos se utilicen mayoritariamente para la realización de copias privadas, en el caso concreto de que se acredite un uso distinto, el canon es improcedente.

Así que, aunque por el tipo de procedimiento el TJCEE no puede entrar a declarar la no conformidad de la normativa española con la comunitaria en este caso, sí debe establecer un criterio para que el tribunal nacional la interprete en este sentido. El reto por tanto será de la Audiencia Provincial de Barcelona, que en la línea de otros procedimientos que abrieron el camino, tendrá una base más sólida para delimitar el alcance del canon y corregir su extensión indiscriminada.

Mucho se ha dicho sobre esta reforma y ha tenido un eco mediático considerable. No obstante, desde Derecho en Red hemos constatado la existencia de informaciones incorrectas, afirmaciones demagógicas y planteamientos desproporcionados que sustraen a los ciudadanos de un análisis distanciado y completo de las implicaciones jurídicas de la reforma planteada.

Desde Derecho en Red no creemos que esta reforma sea la más apropiada. Entendemos que es necesario enjuiciar todas las infracciones de propiedad intelectual que se comentan “online” u “offline” y, en particular, a todos aquellos prestadores de servicios que se lucran facilitando enlaces a descargas, directas o a través de redes P2P, a contenidos protegidos. Pero tal enjuiciamiento debe hacerse desde las garantías y vías de protección que contempla la normativa de propiedad intelectual vigente.

El ordenamiento ya contempla la posibilidad de plantear acciones de cesación contra los responsables de servicios de la Sociedad de la Información. Los titulares de derechos de autor pueden solicitar de los órganos judiciales las acciones de cesación que les permite la Ley (el artículo 138 de la Ley de Propiedad Intelectual dice expresamente que pueden solicitarse dichas medidas “aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción”), que actualmente son tomadas en el plazo medio de dos meses. Dicho plazo, muy lejos del utilizado para la resolución definitiva del procedimiento judicial, permite garantizar de forma efectiva los derechos de propiedad intelectual sin la necesidad de plantear una reforma tan importante como es la que se incluye este Proyecto de Ley.

En este orden de cosas, si el Ejecutivo considera que en el marco jurídico actual no existen medios suficientes para la protección de los derechos de los autores o titulares de derechos, debe abrir una reflexión, en sede de la propia Ley de Propiedad Intelectual, y proponer, en su caso, una reforma de los medios de protección ya contemplados en esa norma, sin necesidad de:

1.- Elevar los derechos de propiedad intelectual, derechos privados y de naturaleza patrimonial, a un estatus equiparable a intereses dignos de protección reforzada, como el orden público, la seguridad pública, defensa nacional, la salud o la infancia, y los derechos fundamentales.

2.- Atribuir a un órgano de naturaleza administrativa la tutela, protección y defensa de estos intereses privados, que podrá intervenir en toda prestación de servicios de la sociedad de la información que potencialmente pueda causar una lesión de derechos de propiedad intelectual, con la indefinición e inseguridad jurídica que ello supone.

3.- Establecer un mecanismo procesal, supuestamente de control judicial ante el conflicto con derechos fundamentales como la libertad de expresión o el derecho a la información, sumario e impreciso.

Con tal de facilitar la comprensión de la regulación planteada por el anteproyecto de la Ley de Economía Sostenible, desde Derecho en Red hemos redactado los siguientes documentos:

• Análisis jurídico del anteproyecto de la Ley de Economía Sostenible
• Preguntas frecuentes respecto a la Ley de Economía Sostenible

Efectivamente, hasta la fecha, el suministro de contenidos digitalizados se considera una prestación de servicios, pues no se produce en realidad una entrega, según la Comisión Europea y que se trasladó, más o menos, al apartado 16 del art. 11.2 de la Ley del IVA. A partir de ahí el art. 70 establece los criterios de sujeción del impuesto definiendo como “servicios prestados por via electrónica” el suministro de imágenes, texto, información y la puesta a disposición de bases de datos. En consecuencia, se aplicaba el tipo general del 16% independientemente del contenido.

La solución es criticable, pues el canal o medio de venta no puede condicionar la naturaleza del bien y además afecta a la neutralidad del impuesto, pero la Agencia Tributaria, en diversas consultas a propósito de estos contenidos, se ha venido amparando en que el concepto de libro del art. 91.dos.1.2 de la Ley debe interpretarse según el Diccionario de la RAE (“todo impreso no periódico que contiene 49 páginas o más, excluidas las cubiertas”), al igual que respecto a revistas (“publicación periódica por cuadernos, con escritos sobre varias materias, o sobre una sola especialmente”) o periódicos (“diario, publicación que sale diariamente”), y en que por tanto no se aplicaba el tipo superreducido, ya que además para que se considerara entrega debía existir una transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales.

Ahora bien, la equiparación del concepto fiscal de “libro” a la definición de la Ley del Libro puede traer problemas si tenemos en cuenta que en ésta se entienden incluidos los libros electrónicos y los libros que se publiquen o se difundan por Internet o en otro soporte que pueda aparecer en el futuro, los materiales complementarios de carácter impreso, visual, audiovisual o sonoro que sean editados conjuntamente con el libro y que participen del carácter unitario del mismo, así como cualquier otra manifestación editorial (el subrayado es mío).

Esto es, además de lo que es la digitalización de un libro (la versión en pdf, Mobipocket o ePub de un libro en papel), también podemos añadir el acceso a publicaciones literarias, artísticas o científicas por medio de Internet, y las obras multimedia. Mejor aún, cualquier cosa que produzca una editorial.

Así que adelante con la reforma, que de ser así los ahora prestadores de servicios de la sociedad de la información no tienen más que ampliar su objeto social, solicitar el alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente a editoriales, así como en la Agencia del ISBN.

ACTUALIZACIÓN (22-12-2009): Corre por ahí una recentísima consulta vinculante a la Dirección General de Tributos que plantea este supuesto de acuerdo con la Ley del Libro y la Directiva 2009/112/CE (pdf), que viene a decir que tributarán al tipo impositivo del 4% los libros que se suministren en cualquier medio de soporte físico, y en particular los entregados a través de archivos electrónicos dispuestos para su volcado a herramientas de lectura o dispositivos portátiles que permitan almacenar y leer archivos digitalizados. Dicho suministro podrá realizarse, a estos efectos, a través de CD-Rom, memorias USB (pendrives) o directamente a través de su descarga desde equipos de hardware. Posteriormente aclara que los servicios prestados por via electrónica tributarán al 16%, incluyéndose el suministro de imágenes, texto, información y la puesta a disposición de bases de datos, así como el acceso electrónico a bases de datos, periódicos, revistas y páginas web en general.

Si tenemos en cuenta que la tendencia es ofrecer libros mediante acceso, la solución contentará a corto plazo a los editores pero a la larga deberá afrontarse una solución equitativa, pues ya nos podemos encontrar que un mismo contenido puede comprarse en papel, soporte digital u online (pienso ahora en contenidos jurídicos) con distinta tributación. Y no parece lógico cuando estos últimos también pueden ser descargados y almacenados en un dispositivo.

En general se podría resumir en que, si se aprueba ese texto, la Comisión de Propiedad Intelectual (por ahora de mediación y arbitraje, aquí para su composición y funciones) será el organismo competente para solicitar la interrupción de la prestación de un servicio de la sociedad de la información que lesione derechos de propiedad intelectual, así como para solicitar los datos de los presuntos culpables.

Lo anterior desata una serie de preguntas:

• ¿Podrá ese órgano administrativo cerrar páginas web? La respuesta más purista, si se lee todo el art. 8 de la LSSI, es que no, pues sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo, en tanto garante del derecho a la libertad de expresión, del derecho de producción y creación literaria, artística, científica y técnica, la libertad de cátedra y el derecho de información. Ahora bien, la libertad de expresión y el derecho a la información son cuestiones que afectan al contenido, a la difusión y recepción de información, ideas y opiniones, y generalmente están relacionadas con los medios de comunicación, así que habría que ver si un sitio web de enlaces ed2k, torrent o pando realmente estaría amparado por estos derechos, porque a mi no me queda muy claro. Conviene recordar la Resolución del Parlamento Europeo sobre la libertad de expresión en Internet.
• ¿Se van a cortar la descargas de los usuarios? Nada parece indicar que la reforma vaya a permitir ir contra el usuario final sino contra quieres proveen de esos enlaces, aunque lógicamente introducirá trabas para localizar estos contenidos.
• ¿Podrá ese órgano solicitar los datos personales de los usuarios de estos servicios? No, la reforma no habla de los datos de los usuarios, que están cubiertos por la Ley de Conservación de Datos (aquí lo que escribí en su día), que establece un control judicial previo y el requisito de que esos datos sólo se pueden comunicar para la persecución de delitos graves. La reforma habla de los datos de identificación del prestador del servicio, los que debería publicar de acuerdo con el art. 10 de la LSSI, que va a ser que quedan fuera de la Ley de Conservación. Esto recuerda la estrategia de SGAE de denunciar a los sitios web ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones para obtener datos de titulares de sus titulares y poder demandarles, por lo que esta medida será una regularización de lo anterior.
• ¿Dónde está el fallo? En el simple hecho de que difundir un enlace no equivale a la entrega de un contenido, ilícito o no, no constituye un acto de comunicación pública o puesta a disposición, por la sencilla razón de que quien controla y proporciona su acceso es quien responde a la consulta y entrega la obra (esto es, quien las aloja en sus servidores), no quien facilita una dirección o referencia para descargarlo. Por tanto, previamente debería haber una reflexión jurídica sobre la licitud de estas conductas, antes de establecer mecanismos para perseguirlas.

Y ya que estamos, bonus track (vayan los legitimados a Youtube y soliciten su retirada):

El sistema de provisión de resoluciones judiciales que comenté en otra ocasión, como dije, pasa por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), organismo que las centraliza y sirve a las editoriales jurídicas (Aranzadi, La Ley, El Derecho, Bosch, Tirant lo Blanch, Vlex, Sepin,…), previo pago de una cantidad unitaria por resolución. El pago de esa cantidad suponía una compensación por los costes de digitalización y procesamiento de dichas resoluciones (ocultación de datos personales, conversión a XML,…), como una tasa aunque no se definía como tal, que soportan quienes explotan comercialmente dichos contenidos. El concepto del pago es importante, precisamente porque la Ley de Propiedad Intelectual excluye de su ámbito de aplicación las resoluciones judiciales, lógicamente sin perjuicio de los derechos sobre las bases de datos que se generen a partir de ellas.

Con la entrada en vigor de la Ley de Reutilización del Sector Público el pago anterior, entonces de dudoso anclaje legal, cobra sentido. Dicha ley viene a establecer el derecho por parte del sector privado de aprovechar los recursos generados por el sector público, con finalidad comercial o no, pero bajo un procedimiento y condiciones, que puede incluir, según el caso, el pago de una compensación en forma de tasa o precio público. La ley entró en vigor en enero de 2008, y también deja fuera las cuestiones de propiedad intelectual (art. 3), de lo que todavía no se han dado cuenta en los responsables del Proyecto Aporta, que aplican sistemas de licenciamiento basados en los derechos de autor en muchos casos incompatibles con esa ley.

La iniciativa de Legalsolo duró lo que tardó el CENDOJ en darse cuenta de que dicha empresa no paga cantidad alguna por las sentencias, que cerró su acceso a los pocos días. En su defensa los promotores de Legalsolo alegan que ellos únicamente citan y enlazan las resoluciones, pero no las reproducen, lo que a su juicio justifica que no debían pagar cantidad alguna, aunque parece ser que posteriormente han pedido al CENDOJ establezca una cuota por el uso que les dan, distinta de la que está establecida para las editoriales jurídicas, aunque no entiendo muy bien por qué.

No obstante las críticas al sistema por parte de los responsables de Legalsolo (contra las editoriales jurídicas, el CENDOJ y los magistrados) y el victimismo, hay que tener en cuenta que el Aviso Legal de la web del Poder Judicial, de la que supuestamente bebe Legalsolo, establece unas condiciones de uso que no encajan bien en dicho servicio. La generación de una base de datos exige un indexado, y para ello hay que acceder a los contenidos, como Google sabe, guardarlos y procesarlos, como demuestra el hecho de que se incluyera un extracto de las resoluciones (que no entra dentro del concepto legal de cita), evidencia de que se ha obtenido todo el contenido, lo que efectivamente es una reproducción.

En una lucha de David contra Goliat es habitual que se tienda a posicionar uno de parte del débil, y suenan muy bien los discursos dospuntoceristas que hablan de innovación, oportunidades y nuevos servicios, pero claro, hay que tener en cuenta el marco legal de la reutilización, cuya ley habla de uso, sin la pretendida distinción que se pretende, las condiciones del mercado y la competencia, por lo que desde mi punto de vista las protestas de las editoriales jurídicas son razonables. En realidad el tema tiene más implicaciones de las que parecen a simple vista, entre ellas que Drelex Legal Systems, S.L., sociedad que está detrás de Legalsolo, está formada por miembros de Colbenson, S.L., empresa adjudicataria de varios concursos públicos (aquí el último) para la implantación de su tecnología en las bases de datos del Poder Judicial, entre ellas la intranet habilitada por el CENDOJ para las editoriales jurídicas.

En cualquier caso, la pelota está ahora en manos del CENDOJ, que debe resolver este uso y, por fin, regular con un reglamento el acceso a estos contenidos.

Tras unos meses de trabajo y mucha ilusión, hoy sale a la luz Derecho en Red, un espacio colaborativo en formato de wiki para la difusión del Derecho, especialmente de los aspectos legales implicados en el uso de la Informática y las Tecnologías de la Información y la Comunicación. Detrás de esta iniciativa estamos David Maeztu, Iban Díez, Javier Prenafeta, Miguel Ángel Mata, Sergio Carrasco, Jorge Campanillas, Samuel Parra y Andy Ramos, aunque pretendemos que se sumen todos aquellos que estén interesados en compartir su conocimiento con Internet.

Comenzamos con una Guía Legal para bloggers y podcasters, donde indicamos los principales puntos que deben conocerse desde un punto de vista legal y los riesgos asociados a estas actividades. Asimismo, hemos comenzado por abordar los aspectos relativos a la propiedad intelectual, incluyendo una Ley de Propiedad Intelectual española comentada, así como sobre protección de datos de carácter personal, que entre todos iremos completando y ampliando.

Paralelamente, se han creado dos listas de correo para las áreas anteriores, propiedad-intelectual-der@googlegroups.com y proteccion-de-datos-der@googlegroups.com, con la idea de fomentar el debate entre cualquier persona interesada.

Nuestro propósito es acercar determinadas cuestiones jurídicas a la sociedad, ofrecer respuestas a dichos conceptos y facilitar su comprensión, todo ello para mejorar el desarrollo de la Sociedad de la Información entre todos. Somos conscientes de que hay muchos puntos de vista implicados, cuestiones controvertidas, dudas y lagunas, por lo que no podemos hacer esto solos. Sirva esto, por tanto, de invitación a todo jurista o especialista en estas materias para que se una a esta iniciativa y contribuya a este espacio, así que quien esté interesado puede dirigirse a nosotros a través de la dirección info@derechoenred.com y participar en las listas de correo.

Confiamos sea de su interés.