La Audiencia Provincial de Barcelona plantea básicamente al TJCCEE si el sistema del canon español es “equitativo” en el sentido que exige la Directiva.

La Abogado General hace un análisis del sistema de remuneración compensatoria que impone la Directiva en relación con el límite de la copia privada. Y digo impone porque las conclusiones son claras al considerar que el establecimiento de una excepción a los derechos exclusivos de los autores -permitiendo la realización de determinadas copias sin autorización- va ligado necesariamente a la exigencia de una remuneración compensatoria para dichos supuestos. Otra cosa es que dicha remuneración se realice en forma de canon o por otra vía, pero por imperativo de la Directiva necesariamente debe existir, dejando a los Estados Miembros un margen de elección en la forma en que ésta se llevará a cabo, teniendo como límites el justo equilibrio de los intereses de los titulares de los derechos y los obligados a su pago (indirectamente, el usuario final).

En el establecimiento del canon debe tenerse en cuenta el posible daño que pueda suponer permitir dichas reproducciones para los titulares, pero también si éstos reciben retribuciones por otra via, la incidencia de medidas tecnológicas de protección, u otros, y según las conclusiones es admisible que su determinación se realice a tanto alzado, por el presumible uso que por lo común se realiza de los soportes o dispositivos sobre los que recae, pues es imposible controlar o saber de antemano el destino que tendrán, siendo además irrelevante si algunos usuarios no realizan efectivamente copias privadas. Hasta aquí, el canon es correcto en opinión del Abogado General.

Ahora bien, y aquí viene lo trascendente, una imposición indiscriminada del canon a empresas y profesionales no es equitativa en los términos de la Directiva. Y no lo es sencillamente por esa conexión entre canon y copia privada, así que en la medida en que las personas jurídicas no pueden llevarlas a cabo, no debería exigírseles el pago.

En mi opinión, el problema radica no en la determinación del canon, sino en su aplicación práctica. Esto es, el sistema del canon es conforme con la Directiva, pero no su recaudación, que no tiene en cuenta que los aparatos y dispositivos se pueden utilizar para usos distintos de la copia privada.

No obstante esto es lo que adelanta la Abogado General, creo que el sistema español ya permite corregir ese problema. Efectivamente la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio establece la relación de equipos, aparatos y soportes que soportan el canon y su cuantía, sin distinción en cuanto al sujeto ni el uso posterior, pero esta norma hay que interpretarla de acuerdo con los artículos 25 y 31.2 de la Ley de Propiedad Intelectual, de modo que si no se cumplen los condicionantes que motivan la obligación de pago, no se le debe exigir, o bien se debe permitir solicitar su devolución. Por tanto, frente a la presunción legal de que éstos elementos se utilicen mayoritariamente para la realización de copias privadas, en el caso concreto de que se acredite un uso distinto, el canon es improcedente.

Así que, aunque por el tipo de procedimiento el TJCEE no puede entrar a declarar la no conformidad de la normativa española con la comunitaria en este caso, sí debe establecer un criterio para que el tribunal nacional la interprete en este sentido. El reto por tanto será de la Audiencia Provincial de Barcelona, que en la línea de otros procedimientos que abrieron el camino, tendrá una base más sólida para delimitar el alcance del canon y corregir su extensión indiscriminada.

Mucho se ha dicho sobre esta reforma y ha tenido un eco mediático considerable. No obstante, desde Derecho en Red hemos constatado la existencia de informaciones incorrectas, afirmaciones demagógicas y planteamientos desproporcionados que sustraen a los ciudadanos de un análisis distanciado y completo de las implicaciones jurídicas de la reforma planteada.

Desde Derecho en Red no creemos que esta reforma sea la más apropiada. Entendemos que es necesario enjuiciar todas las infracciones de propiedad intelectual que se comentan “online” u “offline” y, en particular, a todos aquellos prestadores de servicios que se lucran facilitando enlaces a descargas, directas o a través de redes P2P, a contenidos protegidos. Pero tal enjuiciamiento debe hacerse desde las garantías y vías de protección que contempla la normativa de propiedad intelectual vigente.

El ordenamiento ya contempla la posibilidad de plantear acciones de cesación contra los responsables de servicios de la Sociedad de la Información. Los titulares de derechos de autor pueden solicitar de los órganos judiciales las acciones de cesación que les permite la Ley (el artículo 138 de la Ley de Propiedad Intelectual dice expresamente que pueden solicitarse dichas medidas “aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción”), que actualmente son tomadas en el plazo medio de dos meses. Dicho plazo, muy lejos del utilizado para la resolución definitiva del procedimiento judicial, permite garantizar de forma efectiva los derechos de propiedad intelectual sin la necesidad de plantear una reforma tan importante como es la que se incluye este Proyecto de Ley.

En este orden de cosas, si el Ejecutivo considera que en el marco jurídico actual no existen medios suficientes para la protección de los derechos de los autores o titulares de derechos, debe abrir una reflexión, en sede de la propia Ley de Propiedad Intelectual, y proponer, en su caso, una reforma de los medios de protección ya contemplados en esa norma, sin necesidad de:

1.- Elevar los derechos de propiedad intelectual, derechos privados y de naturaleza patrimonial, a un estatus equiparable a intereses dignos de protección reforzada, como el orden público, la seguridad pública, defensa nacional, la salud o la infancia, y los derechos fundamentales.

2.- Atribuir a un órgano de naturaleza administrativa la tutela, protección y defensa de estos intereses privados, que podrá intervenir en toda prestación de servicios de la sociedad de la información que potencialmente pueda causar una lesión de derechos de propiedad intelectual, con la indefinición e inseguridad jurídica que ello supone.

3.- Establecer un mecanismo procesal, supuestamente de control judicial ante el conflicto con derechos fundamentales como la libertad de expresión o el derecho a la información, sumario e impreciso.

Con tal de facilitar la comprensión de la regulación planteada por el anteproyecto de la Ley de Economía Sostenible, desde Derecho en Red hemos redactado los siguientes documentos:

• Análisis jurídico del anteproyecto de la Ley de Economía Sostenible
• Preguntas frecuentes respecto a la Ley de Economía Sostenible

Efectivamente, hasta la fecha, el suministro de contenidos digitalizados se considera una prestación de servicios, pues no se produce en realidad una entrega, según la Comisión Europea y que se trasladó, más o menos, al apartado 16 del art. 11.2 de la Ley del IVA. A partir de ahí el art. 70 establece los criterios de sujeción del impuesto definiendo como “servicios prestados por via electrónica” el suministro de imágenes, texto, información y la puesta a disposición de bases de datos. En consecuencia, se aplicaba el tipo general del 16% independientemente del contenido.

La solución es criticable, pues el canal o medio de venta no puede condicionar la naturaleza del bien y además afecta a la neutralidad del impuesto, pero la Agencia Tributaria, en diversas consultas a propósito de estos contenidos, se ha venido amparando en que el concepto de libro del art. 91.dos.1.2 de la Ley debe interpretarse según el Diccionario de la RAE (”todo impreso no periódico que contiene 49 páginas o más, excluidas las cubiertas”), al igual que respecto a revistas (”publicación periódica por cuadernos, con escritos sobre varias materias, o sobre una sola especialmente”) o periódicos (”diario, publicación que sale diariamente”), y en que por tanto no se aplicaba el tipo superreducido, ya que además para que se considerara entrega debía existir una transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales.

Ahora bien, la equiparación del concepto fiscal de “libro” a la definición de la Ley del Libro puede traer problemas si tenemos en cuenta que en ésta se entienden incluidos los libros electrónicos y los libros que se publiquen o se difundan por Internet o en otro soporte que pueda aparecer en el futuro, los materiales complementarios de carácter impreso, visual, audiovisual o sonoro que sean editados conjuntamente con el libro y que participen del carácter unitario del mismo, así como cualquier otra manifestación editorial (el subrayado es mío).

Esto es, además de lo que es la digitalización de un libro (la versión en pdf, Mobipocket o ePub de un libro en papel), también podemos añadir el acceso a publicaciones literarias, artísticas o científicas por medio de Internet, y las obras multimedia. Mejor aún, cualquier cosa que produzca una editorial.

Así que adelante con la reforma, que de ser así los ahora prestadores de servicios de la sociedad de la información no tienen más que ampliar su objeto social, solicitar el alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente a editoriales, así como en la Agencia del ISBN.

ACTUALIZACIÓN (22-12-2009): Corre por ahí una recentísima consulta vinculante a la Dirección General de Tributos que plantea este supuesto de acuerdo con la Ley del Libro y la Directiva 2009/112/CE (pdf), que viene a decir que tributarán al tipo impositivo del 4% los libros que se suministren en cualquier medio de soporte físico, y en particular los entregados a través de archivos electrónicos dispuestos para su volcado a herramientas de lectura o dispositivos portátiles que permitan almacenar y leer archivos digitalizados. Dicho suministro podrá realizarse, a estos efectos, a través de CD-Rom, memorias USB (pendrives) o directamente a través de su descarga desde equipos de hardware. Posteriormente aclara que los servicios prestados por via electrónica tributarán al 16%, incluyéndose el suministro de imágenes, texto, información y la puesta a disposición de bases de datos, así como el acceso electrónico a bases de datos, periódicos, revistas y páginas web en general.

Si tenemos en cuenta que la tendencia es ofrecer libros mediante acceso, la solución contentará a corto plazo a los editores pero a la larga deberá afrontarse una solución equitativa, pues ya nos podemos encontrar que un mismo contenido puede comprarse en papel, soporte digital u online (pienso ahora en contenidos jurídicos) con distinta tributación. Y no parece lógico cuando estos últimos también pueden ser descargados y almacenados en un dispositivo.

En general se podría resumir en que, si se aprueba ese texto, la Comisión de Propiedad Intelectual (por ahora de mediación y arbitraje, aquí para su composición y funciones) será el organismo competente para solicitar la interrupción de la prestación de un servicio de la sociedad de la información que lesione derechos de propiedad intelectual, así como para solicitar los datos de los presuntos culpables.

Lo anterior desata una serie de preguntas:

• ¿Podrá ese órgano administrativo cerrar páginas web? La respuesta más purista, si se lee todo el art. 8 de la LSSI, es que no, pues sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo, en tanto garante del derecho a la libertad de expresión, del derecho de producción y creación literaria, artística, científica y técnica, la libertad de cátedra y el derecho de información. Ahora bien, la libertad de expresión y el derecho a la información son cuestiones que afectan al contenido, a la difusión y recepción de información, ideas y opiniones, y generalmente están relacionadas con los medios de comunicación, así que habría que ver si un sitio web de enlaces ed2k, torrent o pando realmente estaría amparado por estos derechos, porque a mi no me queda muy claro. Conviene recordar la Resolución del Parlamento Europeo sobre la libertad de expresión en Internet.
• ¿Se van a cortar la descargas de los usuarios? Nada parece indicar que la reforma vaya a permitir ir contra el usuario final sino contra quieres proveen de esos enlaces, aunque lógicamente introducirá trabas para localizar estos contenidos.
• ¿Podrá ese órgano solicitar los datos personales de los usuarios de estos servicios? No, la reforma no habla de los datos de los usuarios, que están cubiertos por la Ley de Conservación de Datos (aquí lo que escribí en su día), que establece un control judicial previo y el requisito de que esos datos sólo se pueden comunicar para la persecución de delitos graves. La reforma habla de los datos de identificación del prestador del servicio, los que debería publicar de acuerdo con el art. 10 de la LSSI, que va a ser que quedan fuera de la Ley de Conservación. Esto recuerda la estrategia de SGAE de denunciar a los sitios web ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones para obtener datos de titulares de sus titulares y poder demandarles, por lo que esta medida será una regularización de lo anterior.
• ¿Dónde está el fallo? En el simple hecho de que difundir un enlace no equivale a la entrega de un contenido, ilícito o no, no constituye un acto de comunicación pública o puesta a disposición, por la sencilla razón de que quien controla y proporciona su acceso es quien responde a la consulta y entrega la obra (esto es, quien las aloja en sus servidores), no quien facilita una dirección o referencia para descargarlo. Por tanto, previamente debería haber una reflexión jurídica sobre la licitud de estas conductas, antes de establecer mecanismos para perseguirlas.

Y ya que estamos, bonus track (vayan los legitimados a Youtube y soliciten su retirada):

El sistema de provisión de resoluciones judiciales que comenté en otra ocasión, como dije, pasa por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), organismo que las centraliza y sirve a las editoriales jurídicas (Aranzadi, La Ley, El Derecho, Bosch, Tirant lo Blanch, Vlex, Sepin,…), previo pago de una cantidad unitaria por resolución. El pago de esa cantidad suponía una compensación por los costes de digitalización y procesamiento de dichas resoluciones (ocultación de datos personales, conversión a XML,…), como una tasa aunque no se definía como tal, que soportan quienes explotan comercialmente dichos contenidos. El concepto del pago es importante, precisamente porque la Ley de Propiedad Intelectual excluye de su ámbito de aplicación las resoluciones judiciales, lógicamente sin perjuicio de los derechos sobre las bases de datos que se generen a partir de ellas.

Con la entrada en vigor de la Ley de Reutilización del Sector Público el pago anterior, entonces de dudoso anclaje legal, cobra sentido. Dicha ley viene a establecer el derecho por parte del sector privado de aprovechar los recursos generados por el sector público, con finalidad comercial o no, pero bajo un procedimiento y condiciones, que puede incluir, según el caso, el pago de una compensación en forma de tasa o precio público. La ley entró en vigor en enero de 2008, y también deja fuera las cuestiones de propiedad intelectual (art. 3), de lo que todavía no se han dado cuenta en los responsables del Proyecto Aporta, que aplican sistemas de licenciamiento basados en los derechos de autor en muchos casos incompatibles con esa ley.

La iniciativa de Legalsolo duró lo que tardó el CENDOJ en darse cuenta de que dicha empresa no paga cantidad alguna por las sentencias, que cerró su acceso a los pocos días. En su defensa los promotores de Legalsolo alegan que ellos únicamente citan y enlazan las resoluciones, pero no las reproducen, lo que a su juicio justifica que no debían pagar cantidad alguna, aunque parece ser que posteriormente han pedido al CENDOJ establezca una cuota por el uso que les dan, distinta de la que está establecida para las editoriales jurídicas, aunque no entiendo muy bien por qué.

No obstante las críticas al sistema por parte de los responsables de Legalsolo (contra las editoriales jurídicas, el CENDOJ y los magistrados) y el victimismo, hay que tener en cuenta que el Aviso Legal de la web del Poder Judicial, de la que supuestamente bebe Legalsolo, establece unas condiciones de uso que no encajan bien en dicho servicio. La generación de una base de datos exige un indexado, y para ello hay que acceder a los contenidos, como Google sabe, guardarlos y procesarlos, como demuestra el hecho de que se incluyera un extracto de las resoluciones (que no entra dentro del concepto legal de cita), evidencia de que se ha obtenido todo el contenido, lo que efectivamente es una reproducción.

En una lucha de David contra Goliat es habitual que se tienda a posicionar uno de parte del débil, y suenan muy bien los discursos dospuntoceristas que hablan de innovación, oportunidades y nuevos servicios, pero claro, hay que tener en cuenta el marco legal de la reutilización, cuya ley habla de uso, sin la pretendida distinción que se pretende, las condiciones del mercado y la competencia, por lo que desde mi punto de vista las protestas de las editoriales jurídicas son razonables. En realidad el tema tiene más implicaciones de las que parecen a simple vista, entre ellas que Drelex Legal Systems, S.L., sociedad que está detrás de Legalsolo, está formada por miembros de Colbenson, S.L., empresa adjudicataria de varios concursos públicos (aquí el último) para la implantación de su tecnología en las bases de datos del Poder Judicial, entre ellas la intranet habilitada por el CENDOJ para las editoriales jurídicas.

En cualquier caso, la pelota está ahora en manos del CENDOJ, que debe resolver este uso y, por fin, regular con un reglamento el acceso a estos contenidos.

Tras unos meses de trabajo y mucha ilusión, hoy sale a la luz Derecho en Red, un espacio colaborativo en formato de wiki para la difusión del Derecho, especialmente de los aspectos legales implicados en el uso de la Informática y las Tecnologías de la Información y la Comunicación. Detrás de esta iniciativa estamos David Maeztu, Iban Díez, Javier Prenafeta, Miguel Ángel Mata, Sergio Carrasco, Jorge Campanillas, Samuel Parra y Andy Ramos, aunque pretendemos que se sumen todos aquellos que estén interesados en compartir su conocimiento con Internet.

Comenzamos con una Guía Legal para bloggers y podcasters, donde indicamos los principales puntos que deben conocerse desde un punto de vista legal y los riesgos asociados a estas actividades. Asimismo, hemos comenzado por abordar los aspectos relativos a la propiedad intelectual, incluyendo una Ley de Propiedad Intelectual española comentada, así como sobre protección de datos de carácter personal, que entre todos iremos completando y ampliando.

Paralelamente, se han creado dos listas de correo para las áreas anteriores, propiedad-intelectual-der@googlegroups.com y proteccion-de-datos-der@googlegroups.com, con la idea de fomentar el debate entre cualquier persona interesada.

Nuestro propósito es acercar determinadas cuestiones jurídicas a la sociedad, ofrecer respuestas a dichos conceptos y facilitar su comprensión, todo ello para mejorar el desarrollo de la Sociedad de la Información entre todos. Somos conscientes de que hay muchos puntos de vista implicados, cuestiones controvertidas, dudas y lagunas, por lo que no podemos hacer esto solos. Sirva esto, por tanto, de invitación a todo jurista o especialista en estas materias para que se una a esta iniciativa y contribuya a este espacio, así que quien esté interesado puede dirigirse a nosotros a través de la dirección info@derechoenred.com y participar en las listas de correo.

Confiamos sea de su interés.

En un procedimiento de medidas cautelares no se entra en el fondo de un asunto, simplemente se realiza un análisis mínimo sobre la legitimidad de la petición (”apariencia de buen derecho”) y se adoptan una serie de decisiones dado que existe un riesgo más o menos inmediato mientras se sustancia el pleito principal, y de hecho quien la pide tiene que prestar caución (depósito como garantía).

Las medidas cautelares se desestiman en este caso básicamente porque el Juez considera que los sistemas P2P son legales, ya no sólo como sistema de intercambio de archivos (esto no es lo novedoso) sino las conductas de los usuarios, y eso sí que va a traer cola.

Para valorar la resolución no hay que perder de vista que esto es un procedimiento de medidas, rápido y con sus limitaciones, no un juicio contra un usuario de un sistema P2P, que el auto las desestima porque no se cumplen los requisitos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Efectivamente señala la legalidad de descargar y compartir obras de propiedad intelectual sin autorización, lo que no es poco, pero debería considerarse esto más como opinión que como jurisprudencia o doctrina.

Considera el juez que introducir una obra en una red P2P no constituye un acto de reproducción y que haría falta una investigación para averiguar si las copias digitalizadas que circulan por esas redes son en sí mismas legales (en función de si las ha hecho un titular legítimo o no). Asimismo, entiende que la descarga de ficheros se puede amparar en el límite de la copia privada, pues en el momento de descarga no hay un uso colectivo ni lucrativo.

Tampoco se considera una puesta a disposición interactiva (comunicación pública) ya que, por un lado, se desconoce si los archivos que se descargan están siendo compartidos por uno o varios usuarios, y por otro tampoco encaja en el concepto del art. 20.2.i) de la LPI ya que el acceso a esas obras no está permitido en cualquier momento, pues depende de que otros usuarios estén conectados y de conexión a Internet.

En mi opinión exigir esa disponibilidad permanente es forzar el texto de la ley, es de cajón que existe comunicación pública sólo si el individuo está conectado a la red P2P, y desdeluego lo que no está en el tipo legal es que se requiera que se produzca una descarga efectiva para que se considere comunicación pública. La ley habla de puesta a disposición, esto es, que exista una oferta y que potencialmente se pueda acceder a la misma por parte de una pluralidad, pero no es necesario que lo hagan, y si en la práctica sólo un usuario se descarga el fichero es irrelevante. No veo yo que la interpretación deba ser tan restrictiva, cuando además la relación de conductas del art. 20.2 no es un numerus clausus.

Creo que hay que hay algo de confusión en los actos que se realizan y el funcionamiento de estas redes. Es cierto que la copia que se comparte podría ser en origen una copia privada perfectamente legal, pero al permitir que otros accedan a ella se pervierte el uso al que debe ser destinada y deja de serlo. Quien comparte realiza un acto de explotación (comunicación pública) que requiere autorización, simplemente por dejar que otros accedan a ella, uno o cien, luego infringe la ley, así que toda copia que se obtenga a partir de ahí no puede ser lícita porque no se ha accedido a ella legalmente.

Por otro lado, resulta llamativo que no se haya siquiera comentado en la resolución que los títulos y las portadas, que en muchos casos sí aloja la web en cuestión, también están protegidos por el derecho de autor, y que tampoco tienen los responsables de ese sitio web autorización para su reproducción.

A modo de resumen, las sociedades recaudan los derechos de explotación de las obras que sus asociados les encomiendan gestionar por contrato, junto con otros que se les atribuyen por ley (en España el canon, pero varía en otros países). Es importante señalar que el 18,71 % de la recaudación total procede del canon, que corresponde a un colectivo indefinido (autores, editores, productores de fonogramas o videogramas y a los intérpretes y ejecutantes de éstos), no necesariamente a sus socios. Del bruto se descuentan los gastos de administración y gestión, y los fondos destinados a actividades asistenciales a favor de sus socios, promocionales y de formación.

Deducido lo anterior, se identifican los titulares y se efectúa el reparto. El porcentaje que no se llega a identificar (se desconocen los titulares o no se les puede localizar) ni, por tanto, a repartir, es variable. Mientras que es inexistente en VEGAP o DAMA, reducido en AGEDI (4%), llega hasta el 19% en caso de AIE, resultando un promedio del 13,65%. Los plazos de prescripción de la acción para reclamar de los posibles titulares debería ser de 15 años (art. 1964 del Código Civil), si bien sólo CEDRO y DAMA lo aplican. El resto, dependiendo de las circunstancias pueden aplicar plazos de tres o cinco años también, sin que se sepa muy bien por qué ni a AEVAL le sorprenda demasiado (aunque recomiende al final una regulación específica). El destino de esas cantidades suele ser la cuenta de resultados de la entidad (beneficiando a los socios), AGEDI y EGEDA lo reparten entre sus miembros, y DAMA directamente las integra en su patrimonio.

La AEVAL considera en general adecuado el sistema, alegando una falta de regulación específica y que al fin y al cabo se hace de acuerdo con las normas internas de la entidad correspondiente. En varias ocasiones se comenta su carácter mutualista, beneficiándose los titulares que menos recaudan según el informe. Resulta curioso cuando el sistema es proporcional y objetivo, sin que se aplique ninguna corrección precisamente para que soporten dichos costes o descuentos quienes más beneficios obtienen, lo que sería lógico dada la enorme asimetría existente en la industria. Junto a la media y la mediana, se echa en falta la desviación típica.

A modo de ejemplo, extraído del informe, las diez producciones escénicas españolas más importantes recaudaron el 51,5 % del total de lo recaudado por el teatro español. Las cinco primeras compañías discográficas concentraban el 90,2% del mercado discográfico español. Solo el 8% de las 1.686 películas exhibidas en España lo fueron en más de quinientas salas de proyección. Las diez películas más exhibidas concentraron el 24% de la recaudación y de los espectadores totales en España. Las cinco primeras distribuidoras cinematográficas contaban con el 70% de los espectadores.

No obstante, creo que las recomendaciones finales son adecuadas y que el informe da muchas posibilidades. Me parece muy interesante la propuesta de un Plan de Contabilidad específico, lo que podría establecer una regulación de los ingresos y sus correspondientes destinos, la publicidad y depósito de sus cuentas y la consolidación con las de sus entidades participadas o dependientes, sobre las que la AEVAL no entra.

Es innegable que las sociedades de gestión representan básicamente a sus miembros, pero la gestión colectiva obligatoria las convierte en deudoras frente a los autores y titulares de los derechos en general, sean socios o no, lo que parecen descuidar y, visto lo visto, se está volviendo contra ellos.

Su origen se remonta al caso International News Service v. Associated Press (1918) y se justifica en garantizar el retorno de una inversión sustancial en tiempo, recursos y dinero por parte de un medio de comunicación, pues de otro modo no hay incentivo para determinada investigación periodística que sin duda es beneficiosa para la sociedad.

Esa primera sentencia recoge también la opinión de los jueces Holmes y Brandeis, que proponen una revisión de la legislación para que expresamente contemple este supuesto así como una limitación en horas para ese monopolio sobre los hechos, en todo caso la opción más acertada.

El tema tiene mucho que ver con Internet en la medida en la circulación de las noticias es mucho más rápida ahora. En Restricting Fair Use to Save the News: A Proposed Change in Copyright Law to Bring More Profit to News Reporting, Ryan T. Holte propone una revisión de dicha doctrina para limitarla a 24 horas, en realidad un nuevo límite de los derechos de autor dentro del fair use, puesto que habla de permitir la reproducción, yendo por tanto más allá de la doctrina anterior.

A quienes lo anterior les parezca claramente un abuso, piensen que la máxima de que las ideas no son protegibles, que probablemente yo también haya comentado por aquí, es cuestionable. Si, la propiedad industrial exige que las invenciones tengan una aplicación industrial y basta intentar solicitar una patente para ver que se requiere algo más que una idea, la propiedad intelectual es más subjetiva, se habla de originalidad y creatividad (aunque se registran y se negocian derechos sobre ideas de programas de TV todos los días), pero bajo la Ley de Competencia Desleal se prohiben los actos de imitación o la violación de secretos (artículos 11 y 13), estos últimos también previstos en el Código Penal (artículos 199 y 200), al margen de la protección de los diseños, marcas o textos que se utilicen en relación con productos o servicios en el mercado. Por otro lado, los acuerdos de confidencialidad (ahora Non Disclosure Agreements o NDAs, que queda más cool) protegen precisamente ideas, conocimientos (know-how) o información societaria en general, al margen de la legislación anterior, y están a la orden del día.

Volviendo sobre el tema de las noticias, la LPI no resuelve claramente su anclaje. Como declaración, la ley dice que “cualquier obra susceptible de ser vista u oída con ocasión de informaciones sobre acontecimientos de la actualidad puede ser reproducida, distribuida y comunicada públicamente, si bien sólo en la medida que lo justifique dicha finalidad informativa”, aunque esto no es absoluto (los museos pueden establecer limitaciones). En la enumeración - no taxativa- de lo que pueden constituir obras se mencionan los escritos, y en el artículo 33, dentro de los límites, se hace referencia a los trabajos y artículos sobre temas de actualidad difundidos por los medios de comunicación social, que podrán ser objeto de explotación a menos que expresamente se haga constar una reserva de derechos en origen, citando a la fuente y al autor y pagando una remuneración a este último. La norma no lo indica (la jurisprudencia sí, véase el caso de Periodista Digital), pero para la aplicación de este artículo se requiere que dichos actos de reproducción, difusión o comunicación pública sean esporádicos o asistemáticos.

No obstante, el artículo 33 no excluye el requisito general de originalidad y creatividad, así que por esos “trabajos o artículos de actualidad” debe entenderse algo más que una simple noticia, más bien un trabajo de redacción y edición con una mínima elaboración a partir de un suceso, lo que constituye un artículo periodístico, en el que debe destacarse la impronta de su autor, como en cualquier obra. La mera reproducción o narración de un hecho no puede estar protegida por la LPI, al margen de que pudiera protegerse por otra vía (competencia desleal, por ejemplo), por mucho que Europa Press, Agencia EFE o Reuters, por citar algunas, parezcan indicar lo contrario. Por otro lado, si pensamos en documentales, investigaciones u otro tipo de trabajos sobre temas concretos y que no sean de actualidad, con mayor motivo podremos considerarlos como una obra y en ese sentido no se aplicaría el límite del artículo 33 para su uso por parte de terceros, sino el de cita del artículo 32.

Lo anterior define, por tanto, tres niveles de protección de la información periodística bajo la propiedad intelectual, el de “obra” reservado para estos últimos casos, cuya explotación requerirá autorización expresa de los titulares, el de “trabajo o artículo de actualidad”, en los que se establece un derecho de remuneración (por defecto se permite su uso si bien a cambio de una remuneración equitativa) y las “simples noticias”, que quedarían fuera de la LPI.

Hace ya más de un mes que tuvo lugar la segunda Creative Commons Technology Summit, esta vez en la sede del MIT en Boston, centrándose en aplicaciones de web semántica al ámbito de los derechos de autor, así que debería haber hablado de esto hace tiempo.

Seis meses después de la anterior sesión, los avances son considerables. Como propuestas más interesantes: el sistema para detectar la violación de licencias CC en imágenes de Flickr que presentó Oshani Seneviratne (MIT), que por medio de código embebido permite hacer una llamada a una herramienta de validación que muestra el incumplimiento de los términos más básicos de la licencia; la presentación de FairShare, un servicio de Attributor con un propósito similar, al realizar un seguimiento de cómo usan terceros los contenidos bajo una licencia copyleft (de momento sólo las de CC, pero se prevé ampliarlo); y las nuevas aplicaciones de RDFa -ya una recomendación del W3C-, por parte de Ben Adida (Harvard University), como estructura de soporte de conceptos legales que posteriormente puedan comprender y procesar las aplicaciones informáticas. Esto es, máquinas entendiendo el Derecho.

Por parte de Safe Creative, Registered Commons y Creative Commons se presentó Open Standards for Copyright Registries Interoperability, una plataforma para la definición de estándares entre registros de propiedad intelectual, estableciendo puntos en común legales y técnicos en cuanto a la configuración y anotación interna de los derechos que se inscriben, todo ello para permitir el reconocimiento cruzado y la interoperabilidad entre ellos y un mejor acceso e identificación de los derechos correspondientes a las obras. Visto lo visto, había que pensar en un organismo neutral y abierto para juntarlos a todos.

Pero lo mejor es el paso trascendental que ha dado Creative Commons con CC Network (vean la presentación en pdf), lanzado el pasado mes de octubre, lo que viene a ser un registro de obras y derechos de propiedad intelectual (y de pago). La identificación del autor se realiza con Open ID, y funciona asociando la URL correspondiente a la obra con su título y la licencia (similar, aunque mucho más simple, que el servicio gratuito de Coloriuris), generándose posteriormente una etiqueta semántica informando de lo anterior para su inclusión en el sitio web de referencia.

La mejora respecto a lo actual, que no es más que la inclusión de una pegatina genérica y sin información, es considerable, con la ventaja de que se delimita cómo deberá reconocerse la autoría (con un enlace). Cierto que Open ID no es lo más fiable, que esto propiamente no es un registro (no se deposita ni CC accede en ningún momento a la obra sino a una dirección donde ésta se encuentra), obviándose por tanto todo cambio en los contenidos bajo dicha URL, pero es el principio. Por otro lado, esto puede dejar en una situación de incertidumbre a toda una comunidad que viene utilizando el sistema inicial de Creative Commons, confiando en su validez, fiabilidad y garantías.

Pero lo más importante es que supone un reconocimiento inequívoco del papel e importancia de los registros de propiedad intelectual, más si cabe en el contexto de la Sociedad de la Información, apuntándose por dónde irán los tiros.

Así que coincido con Andy Ramos en que este año se verán muchos cambios.