El reglamento de desarrollo de lo que se conoce como “Ley Sinde”, dentro de lo que son las funciones de la Comisión de Propiedad Intelectual, se ha despachado rápido, dando la sensación de querer quitárselo de encima y pasar a otra cosa. No creo que guste especialmente a nadie, tantas críticas y remiendos, pero lo más sencillo era aprobarlo, con algunos cambios, y que salga el sol por antequera.

El “procedimiento de salvaguarda de derechos de propiedad intelectual en Internet”, así lo llama la norma, ha quedado en una serie de trámites en los que la intervención judicial y las posibilidades de contradicción y defensa se han reducido al mínimo. Veamos.

El sistema inicialmente se planteó para, alterando conceptos de la Ley de Propiedad Intelectual, cerrar los sitios web de enlaces por infracción directa de la norma. Dadas las críticas, se eliminó la configuración del enlace como acto de puesta a disposición, lo que es una mejora, pero se han facilitado tanto los trámites que si los afectados no se defienden una simple instancia o papeleta con una prueba mínima llevará a una declaración de infracción sin que un Juez se haya pronunciado sobre ello.

De entrada, dicho sistema parece contrario a la Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, que introdujo en la Directiva Marco la obligación de que  cualquier medida de un Estado miembro que afectara al acceso o uso de servicios o aplicaciones relativas a comunicaciones electrónicas, en tanto estén implicados derechos fundamentales (por lo menos, el relativo a la protección de datos), deberán ser proporcionales, con las debidas garantías y una protección judicial efectiva y en tiempo oportuno.

En este procedimiento, al Juez sólo se le llama para autorizar una cesión de datos por parte de un intermediario, que si tiene los datos asociados a una comunicación electrónica (accesos a Internet, transmisiones de datos) no podrá llevarla a cabo porque sobrepasa las condiciones de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, que restringe éstas a delitos graves (el art. 18.4 del Real Decreto 1889/2011 no parece entender el conflicto, no se trata de que se faciliten o no datos de localización y tráfico, sino de salvaguardar los procesados a partir de éstos).

Y en la ejecución de la resolución, el Juez interviene para hacer cumplir un acto administrativo. Así que por mucho que se disfrace, las garantías son escasas. Visto lo que hay, es previsible se plantee una cuestión prejudicial y que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas valore si estas medidas son conformes o no con la norma europea, lo que mientras tanto paralizaría la aplicación de este procedimiento.

El despropósito es tan grave que si el supuesto infractor acepta voluntariamente cumplir el requerimiento de retirada de los contenidos que le envíe la Sección Segunda, expresamente se señala que esto implicará un reconocimiento de la infracción planteada. Lo recomendable, por tanto, será no atender esa petición-trampa, ya que la reapertura del expediente será inmediata, saltándose los trámites simplemente con que coincida el mismo titular de los derechos (aunque sean obras distintas), y eso sin contar con que ese reconocimiento se utilizará en contra del afectado en un posterior procedimiento civil.

La otra traba que este reglamento pretende obviar es la prejudicialidad penal. El art. 13.4 indica que si la Comisión detectara la posible infracción de delitos públicos (por tanto dejando fuera los relativos a propiedad intelectual) lo deberá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o el Juez, y que no obstante podrá seguir actuando si este último no se lo impide. El problema más grave no será ese, sino que difícilmente podrá la Comisión dictar una resolución declarando una infracción por unos hechos que estén ventilándose en un procedimiento penal -o incluso civil en mi opinión- así que deberá suspenderlo.

Con todo, habrá que ver si es posible cumplir con los plazos, porque tres meses desde el acuerdo de iniciación del expediente no es mucho tiempo.

Dicho Reglamento venía a fijar el marco normativo conforme al cual el CGPJ, a través de su Centro de Documentación Judicial, definía las condiciones de reutilización de las resoluciones de los Tribunales de Justicia, principalmente para que las editoriales elaboraran sus bases de datos, conforme a una licencia o autorización y a cambio de una contraprestación en forma de precio público. Desde la Asociación Derecho en Red hicimos llegar en su día unos comentarios al borrador de Reglamento, que en parte vimos reflejados en el texto final.

El recurso de las editoriales jurídicas se basa, además de la infracción de la Ley de Tasas y Precios Públicos y de la Ley de Defensa de la Competencia, en la falta de competencia del CGPJ para regular esta actividad. Este último motivo es el determinante, pues considera el Tribunal Supremo que, pese a las referencias de la Ley Orgánica del Poder Judicial a las facultades de regulación del CGPJ, no son suficientes para considerar que existe una habilitación legal para esta materia, que sobrepasa las potestades reglamentarias de este organismo, circunscritas al Poder Judicial. En el caso de las sentencias, una cosa es la publicación oficial de las mismas y otra la regulación completa, incluyendo un régimen sancionador, de una actividad privada, como es la reutilización, que afecta a sujetos fuera del ámbito institucional del CGPJ.

Por tanto, se declara nulo y sin efecto dicho Reglamento. La consecuencia de esto es que las editoriales vuelven a una situación sensiblemente mejor que la que había en 1997, cuando el Centro de Documentación Judicial comenzó a funcionar, pues al menos existe la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público, pero sin garantías, seguridad ni cobertura suficiente para utilizar estos documentos. Así, por un lado, los medios de comunicación no podrán publicar sentencias como venían haciendo, pero las editoriales no están sujetas con el CGPJ a ningún contrato, licencia, documento o norma que avale en concreto una situación de facto. Esto tiene implicaciones importantes, ya no sólo porque los límites del Regalmento dejan de existir, sino porque el concepto y justificación de la cuantía que se venía abonando por sentencia nuevamente desaparece.

Para el CGPJ el papelón es considerable, y probablemente no se resolverá pronto ya que no bastaría con expresamente atribuirle competencia sino que debería ser una Ley aprobada por las Cortes Generales la que regulara esta actividad.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid entiende que los formatos de televisión equivalen al argumento, adaptación, guión o diálogos de una obra audiovisual, y en la medida en que además el art. 10 de la LPI no contiene un catálogo cerrado, si esa descripción de un programa de variedades, juego, concurso o similar es suficientemente detallada y compleja, debe reconocerse como obra (literaria, aunque no lo concreta) en el sentido de la ley. Por tanto, la sentencia deja claro que tiene que haber un grado de exhaustividad y detalle suficiente en la concepción o planteamiento, secuencia, escenario, roles de los participantes,… para que pueda protegerse como propiedad intelectual.

No comparto el argumento de la sentencia, por varios motivos:

• El formato de un programa tiene poco que ver con el guión de una obra audiovisual, principalmente porque el desenlace del primero se desconoce de antemano. Es cierto que existen guiones de preguntas, secciones y elementos que pueden conducir a un resultado, pero éste depende de variables incontrolables por el realizador, redactores y demás participantes, así que su contenido es distinto y, en principio, indeterminado (y más si es sobre preguntas y respuestas). En realidad, puestos a buscar semejanzas, un formato equivale a un juego de mesa o azar, cuya protección alcanza únicamente a la expresión o plasmación por escrito de sus reglas, pero no a éstas en sí, pues las ideas como tales no se pueden proteger. Esto es, la información o conocimiento que se extrae del texto (que sería el formato) no es suceptible de protección como propiedad intelectual, sino únicamente la literalidad del texto (lo que se conoce como “biblia”).
• El formato del programa “Tengo una pregunta para usted” no es original. Esta es una cuestión subjetiva, por supuesto, pero no me parece novedoso que un público preseleccionado pregunte al entrevistado mediante un sistema de turnos, ni el colorido, iluminación o diseño del escenario, que no deja de ser un teatro romano (ya inventado). El hecho de que exista y se registre, un texto (“biblia”) que responde, con todo el detalle que se le quiera dar, a la estructura y contenido anterior, no implica una originalidad. La sensación que me da la lectura de la sentencia es que se ésta se presupone por la existencia de un texto muy pormenorizado y, especialmente, de un contrato de licencia. En mi opinión, una cosa es que se firmen contratos y se paguen derechos, lo que es una realidad diaria, y otra que éstos existan conforme a la ley. Y creo que en esa es la construcción que realiza el juzgador. Más me parece que ese importe y el envoltorio contractual son sólo un seguro para evitar una demanda que, fundada o no, supondría una incomodidad.
• En todo caso, no existe plagio. El plagio consiste en reproducir una obra y distribuirla o comunicarla como si fuera propia. Por tanto, una copia, en todo o en parte, del texto, literal o muy sustancialmente. Curiosamente, la sentencia admite esa calificación, cuando en ningún momento se acredita ni plantea que la demandada haya utilizado el ejemplar de la “biblia” y haya copiado una sola línea. Volvemos a lo anterior, la ley de propiedad intelectual protege la externalización (en texto, código, imagen u otro soporte) de una idea, pero no impide que otro pueda realizar lo mismo a partir de dicha idea, siempre que no se base en el contenido del propio soporte. Por tanto, según la LPI y sin que en principio se infrinja otra norma o pacto, puedo programar una aplicación informática que cumpla el mismo resultado que otra, fotografiar lo que otro ha captado anteriormente, o escribir una novela picaresca con sus ingredientes clásicos.

En definitiva, imitar un programa de televisión de otro podrá ser un acto de competencia desleal, lo que también reconoce la sentencia y en esto estoy de acuerdo, pero para apreciarlo no necesariamente debe reconocerse que los formatos son obras. De todos modos, más interesante en la práctica será ver a dónde lleva abrir la caja de Pandora de los derechos sobre los formatos.

Subyace en todo esto el régimen de exención de responsabilidad privilegiado de la Directiva de Comercio Electrónico para intermediarios o proveedores de determinados servicios de Internet por actos de terceros. Como ya estableció la sentencia del Tribunal Supremo núm. 773/2009, de 9 de diciembre de 2009, en el caso “Putasgae”, de acuerdo con la LSSI la responsabilidad de dichos proveedores de servicios (en este caso, por el alojamiento de contenidos ilícitos de terceros) va más allá de la literalidad del texto de la ley, que exigiría la declaración previa de ilicitud por un órgano competente y su posterior notificación al intermediario, obviamente a menos que hubiera una intervención activa en la conducta ilícita. Entiende el Supremo que también si por otros medios el proveedor tiene conocimiento efectivo de que determinados contenidos de terceros que está alojando son ilícitos, y no actúa diligentemente en su retirada, también puede ser responsable (repito, “puede”, porque el régimen de la Directiva no es de atribución de responsabilidad, pues ésta debe probarse siempre). Esto introducía un deber de diligencia por parte de estos prestadores, pues si un contenido es, en lógica meridiana o a juicio de un ciudadano medio, ilícito, debe entenderse que deben retirarlo e impedir su acceso una vez tengan conocimiento del mismo, bastando un requerimiento del perjudicado.

En principio, la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de las CCEE no trae nada nuevo en cuanto a esto, primero porque Ebay no es un intermediario en el sentido de la Directiva o la LSSI, sino que interviene activamente en las operaciones de compraventa (cobra una comisión) y en la promoción de las ofertas. pero en todo caso si efectivamente tuviera un papel neutro en las operaciones que se producen en su plataforma, también tendría responsabilidad si, por las circunstancias del caso un operador diligente podría deducir el carácter ilícito de las conductas. Se indica además, que el requerimiento o notificación del perjudicado debe ser preciso y la petición fundamentada (como viene a exigir la DMCA).

Con todo, podemos destatar otras cuestiones interesantes:

- No es exigible, conforme a la Directiva, una obligación de supervisión activa de los contenidos, ni una prohibición general ni permanente de poner a la venta determinados productos o servicios relacionados con la marca (léase también, un requerimiento general de no permitir una puesta a disposición de una obra o contenido concreto), si bien sí es proporcionado y efectivo solicitar la cancelación de una cuenta de un usuario para que no vuelva a llevar a cabo actos ilícitos.

- La protección del derecho de marcas es efectiva en relación con los Estados de residencia de los posibles compradores de los productos o servicios relativos a las mismas, independientemente del lugar desde el que se envíe la mercancía. Esto no es  novedoso, no son pocos los productos que salen de un país pero se quedan en las aduanas por problemas de este tipo, pero creo que este criterio podría extenderse a otros supuestos relacionados con propiedad intelectual e intangibles, aclarando algunos problemas de ley aplicable cuando no hay propiamente un envío físico sino una puesta a disposición. En conexión con esto, la sentencia del mismo órgano de 7 de diciembre de 2010, que exige que para determinar la legislación en concreto aplicable a una compraventa por Internet no basta con dirigir los productos o servicios a otros Estados distindos del de establecimiento del vendedor, sino que para que opere determinada normativa de protección de consumidores debe existir una oferta expresamente dirigida al Estado correspondiente, o una actitud activa en relación con dicho territorio (un nombre de dominio de primer nivel, por ejemplo).

- El uso de palabras, a efectos de posicionamiento o publicidad en buscadores de Internet, que constituyan una marca registrada  constituye un uso en el tráfico económico que resultaría ilícito en la medida en que dichas actividades no permiten distinguir, a un consumidor medio, si se refieren a productos o servicios ofrecidos por el titular de la marca, de distribuidores autorizados o de terceros. También influye en la prohibición de este tipo de publicidad la falta de transparencia de las comunicaciones comerciales de Ebay (a juicio del tribunal, no se identifica claramente dicha organización ni los productos que pueden accederse por medio del servicio). Esto, no muy bien explicado, significa que para ejercitar acciones basadas en derechos marcarios hay que tener en cuenta quién está haciendo el uso no autorizado del signo correspondiente, y si efectivamente se están ofreciendo los correspondientes productos o servicios.

La Audiencia Provincial de Barcelona plantea básicamente al TJCCEE si el sistema del canon español es “equitativo” en el sentido que exige la Directiva.

La Abogado General hace un análisis del sistema de remuneración compensatoria que impone la Directiva en relación con el límite de la copia privada. Y digo impone porque las conclusiones son claras al considerar que el establecimiento de una excepción a los derechos exclusivos de los autores -permitiendo la realización de determinadas copias sin autorización- va ligado necesariamente a la exigencia de una remuneración compensatoria para dichos supuestos. Otra cosa es que dicha remuneración se realice en forma de canon o por otra vía, pero por imperativo de la Directiva necesariamente debe existir, dejando a los Estados Miembros un margen de elección en la forma en que ésta se llevará a cabo, teniendo como límites el justo equilibrio de los intereses de los titulares de los derechos y los obligados a su pago (indirectamente, el usuario final).

En el establecimiento del canon debe tenerse en cuenta el posible daño que pueda suponer permitir dichas reproducciones para los titulares, pero también si éstos reciben retribuciones por otra via, la incidencia de medidas tecnológicas de protección, u otros, y según las conclusiones es admisible que su determinación se realice a tanto alzado, por el presumible uso que por lo común se realiza de los soportes o dispositivos sobre los que recae, pues es imposible controlar o saber de antemano el destino que tendrán, siendo además irrelevante si algunos usuarios no realizan efectivamente copias privadas. Hasta aquí, el canon es correcto en opinión del Abogado General.

Ahora bien, y aquí viene lo trascendente, una imposición indiscriminada del canon a empresas y profesionales no es equitativa en los términos de la Directiva. Y no lo es sencillamente por esa conexión entre canon y copia privada, así que en la medida en que las personas jurídicas no pueden llevarlas a cabo, no debería exigírseles el pago.

En mi opinión, el problema radica no en la determinación del canon, sino en su aplicación práctica. Esto es, el sistema del canon es conforme con la Directiva, pero no su recaudación, que no tiene en cuenta que los aparatos y dispositivos se pueden utilizar para usos distintos de la copia privada.

No obstante esto es lo que adelanta la Abogado General, creo que el sistema español ya permite corregir ese problema. Efectivamente la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio establece la relación de equipos, aparatos y soportes que soportan el canon y su cuantía, sin distinción en cuanto al sujeto ni el uso posterior, pero esta norma hay que interpretarla de acuerdo con los artículos 25 y 31.2 de la Ley de Propiedad Intelectual, de modo que si no se cumplen los condicionantes que motivan la obligación de pago, no se le debe exigir, o bien se debe permitir solicitar su devolución. Por tanto, frente a la presunción legal de que éstos elementos se utilicen mayoritariamente para la realización de copias privadas, en el caso concreto de que se acredite un uso distinto, el canon es improcedente.

Así que, aunque por el tipo de procedimiento el TJCEE no puede entrar a declarar la no conformidad de la normativa española con la comunitaria en este caso, sí debe establecer un criterio para que el tribunal nacional la interprete en este sentido. El reto por tanto será de la Audiencia Provincial de Barcelona, que en la línea de otros procedimientos que abrieron el camino, tendrá una base más sólida para delimitar el alcance del canon y corregir su extensión indiscriminada.

Mucho se ha dicho sobre esta reforma y ha tenido un eco mediático considerable. No obstante, desde Derecho en Red hemos constatado la existencia de informaciones incorrectas, afirmaciones demagógicas y planteamientos desproporcionados que sustraen a los ciudadanos de un análisis distanciado y completo de las implicaciones jurídicas de la reforma planteada.

Desde Derecho en Red no creemos que esta reforma sea la más apropiada. Entendemos que es necesario enjuiciar todas las infracciones de propiedad intelectual que se comentan “online” u “offline” y, en particular, a todos aquellos prestadores de servicios que se lucran facilitando enlaces a descargas, directas o a través de redes P2P, a contenidos protegidos. Pero tal enjuiciamiento debe hacerse desde las garantías y vías de protección que contempla la normativa de propiedad intelectual vigente.

El ordenamiento ya contempla la posibilidad de plantear acciones de cesación contra los responsables de servicios de la Sociedad de la Información. Los titulares de derechos de autor pueden solicitar de los órganos judiciales las acciones de cesación que les permite la Ley (el artículo 138 de la Ley de Propiedad Intelectual dice expresamente que pueden solicitarse dichas medidas “aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción”), que actualmente son tomadas en el plazo medio de dos meses. Dicho plazo, muy lejos del utilizado para la resolución definitiva del procedimiento judicial, permite garantizar de forma efectiva los derechos de propiedad intelectual sin la necesidad de plantear una reforma tan importante como es la que se incluye este Proyecto de Ley.

En este orden de cosas, si el Ejecutivo considera que en el marco jurídico actual no existen medios suficientes para la protección de los derechos de los autores o titulares de derechos, debe abrir una reflexión, en sede de la propia Ley de Propiedad Intelectual, y proponer, en su caso, una reforma de los medios de protección ya contemplados en esa norma, sin necesidad de:

1.- Elevar los derechos de propiedad intelectual, derechos privados y de naturaleza patrimonial, a un estatus equiparable a intereses dignos de protección reforzada, como el orden público, la seguridad pública, defensa nacional, la salud o la infancia, y los derechos fundamentales.

2.- Atribuir a un órgano de naturaleza administrativa la tutela, protección y defensa de estos intereses privados, que podrá intervenir en toda prestación de servicios de la sociedad de la información que potencialmente pueda causar una lesión de derechos de propiedad intelectual, con la indefinición e inseguridad jurídica que ello supone.

3.- Establecer un mecanismo procesal, supuestamente de control judicial ante el conflicto con derechos fundamentales como la libertad de expresión o el derecho a la información, sumario e impreciso.

Con tal de facilitar la comprensión de la regulación planteada por el anteproyecto de la Ley de Economía Sostenible, desde Derecho en Red hemos redactado los siguientes documentos:

• Análisis jurídico del anteproyecto de la Ley de Economía Sostenible
• Preguntas frecuentes respecto a la Ley de Economía Sostenible

El sistema de provisión de resoluciones judiciales que comenté en otra ocasión, como dije, pasa por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), organismo que las centraliza y sirve a las editoriales jurídicas (Aranzadi, La Ley, El Derecho, Bosch, Tirant lo Blanch, Vlex, Sepin,…), previo pago de una cantidad unitaria por resolución. El pago de esa cantidad suponía una compensación por los costes de digitalización y procesamiento de dichas resoluciones (ocultación de datos personales, conversión a XML,…), como una tasa aunque no se definía como tal, que soportan quienes explotan comercialmente dichos contenidos. El concepto del pago es importante, precisamente porque la Ley de Propiedad Intelectual excluye de su ámbito de aplicación las resoluciones judiciales, lógicamente sin perjuicio de los derechos sobre las bases de datos que se generen a partir de ellas.

Con la entrada en vigor de la Ley de Reutilización del Sector Público el pago anterior, entonces de dudoso anclaje legal, cobra sentido. Dicha ley viene a establecer el derecho por parte del sector privado de aprovechar los recursos generados por el sector público, con finalidad comercial o no, pero bajo un procedimiento y condiciones, que puede incluir, según el caso, el pago de una compensación en forma de tasa o precio público. La ley entró en vigor en enero de 2008, y también deja fuera las cuestiones de propiedad intelectual (art. 3), de lo que todavía no se han dado cuenta en los responsables del Proyecto Aporta, que aplican sistemas de licenciamiento basados en los derechos de autor en muchos casos incompatibles con esa ley.

La iniciativa de Legalsolo duró lo que tardó el CENDOJ en darse cuenta de que dicha empresa no paga cantidad alguna por las sentencias, que cerró su acceso a los pocos días. En su defensa los promotores de Legalsolo alegan que ellos únicamente citan y enlazan las resoluciones, pero no las reproducen, lo que a su juicio justifica que no debían pagar cantidad alguna, aunque parece ser que posteriormente han pedido al CENDOJ establezca una cuota por el uso que les dan, distinta de la que está establecida para las editoriales jurídicas, aunque no entiendo muy bien por qué.

No obstante las críticas al sistema por parte de los responsables de Legalsolo (contra las editoriales jurídicas, el CENDOJ y los magistrados) y el victimismo, hay que tener en cuenta que el Aviso Legal de la web del Poder Judicial, de la que supuestamente bebe Legalsolo, establece unas condiciones de uso que no encajan bien en dicho servicio. La generación de una base de datos exige un indexado, y para ello hay que acceder a los contenidos, como Google sabe, guardarlos y procesarlos, como demuestra el hecho de que se incluyera un extracto de las resoluciones (que no entra dentro del concepto legal de cita), evidencia de que se ha obtenido todo el contenido, lo que efectivamente es una reproducción.

En una lucha de David contra Goliat es habitual que se tienda a posicionar uno de parte del débil, y suenan muy bien los discursos dospuntoceristas que hablan de innovación, oportunidades y nuevos servicios, pero claro, hay que tener en cuenta el marco legal de la reutilización, cuya ley habla de uso, sin la pretendida distinción que se pretende, las condiciones del mercado y la competencia, por lo que desde mi punto de vista las protestas de las editoriales jurídicas son razonables. En realidad el tema tiene más implicaciones de las que parecen a simple vista, entre ellas que Drelex Legal Systems, S.L., sociedad que está detrás de Legalsolo, está formada por miembros de Colbenson, S.L., empresa adjudicataria de varios concursos públicos (aquí el último) para la implantación de su tecnología en las bases de datos del Poder Judicial, entre ellas la intranet habilitada por el CENDOJ para las editoriales jurídicas.

En cualquier caso, la pelota está ahora en manos del CENDOJ, que debe resolver este uso y, por fin, regular con un reglamento el acceso a estos contenidos.

El caso es que presentó una demanda contra Vodafone por publicidad ilícita y competencia desleal, considerando se daba a entender que se ofrecía un servicio de telefonía fija cuando en realidad se trata de una línea móvil asociada a un número geográfico, con una tarifa plana para llamadas a teléfonos fijos nacionales, solicitando el cese de dicha campaña. El pleito aún no ha terminado, pero el pasado 6 de julio se estimaron las medidas cautelares instadas por Telefónica así que la campaña deberá retirarse.

El Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid entiende que existen indicios para entender que la publicidad de Vodafone es engañosa, pues no sólo técnicamente se facilita un terminal con una tarjeta SIM conectado a una red móvil, sino que la disponibilidad y calidad del mismo no es equiparable al de la telefonía fija, pudiendo existir problemas de cobertura, las llamadas salientes se identifican con el número móvil, no con el fijo asociado, y el precio de las llamadas que no sean a fijos nacionales tienen un coste superior al que cabría esperar en telefonía fija. En definitiva, señala el Auto, se trasmite una información al consumidor sobre elementos esenciales de la promoción que pretenda contratar que puede inducir a error sobre el servicio finalmente prestado, en lo que se refiere al servicio de telefonía fija que se oferta de forma gratuita al contratar la telefonía móvil y que indiciariamente parece corresponderse con un sistema de reenvío de llamadas y tarifas plana de las llamadas efectuadas a teléfono fijo, cuando se efectúa en el domicilio.

El asunto es que aunque se menciona un estudio de mercado en el que más del 80% de los encuestados entendieron que se ofrecía un servicio de telefonía fija, personalmente no me parece que podamos hablar de un engaño. Es verdad que en la publidad y en la web se insiste en que puedes usar un número fijo, o que te proporcionan ellos otro, pero también que se trata de una tarifa plana móvil y se indican claramente las tarifas de las llamadas. Por otro lado, en cierto modo es un teléfono fijo, ya que el plan, y en esto insiste Vodafone, se vincula con un domicilio, y de hecho se conecta a la roseta de la vivienda, así que no es un móvil al uso que puedas llevarte donde quieras. En sentido llano, si por fijo entendemos un teléfono que permanece en un domicilio y que puede ser utilizado por cualquier persona que se encuentre en el mismo, esto es lo mismo, aunque obviamente estemos hablando de una tecnología distinta que opera sobre una red distinta.

Con todo, Vodafone no llega a decir en ningún momento que ofrece un servicio de telefonía fija, así que el problema para mí es que esto entra en clara competencia con el servicio fijo de Telefónica y a un coste muy atractivo, y que lo que habría que plantearse y cambiar es el grado de conocimientos y la terminología del consumidor medio.

En un procedimiento de medidas cautelares no se entra en el fondo de un asunto, simplemente se realiza un análisis mínimo sobre la legitimidad de la petición (“apariencia de buen derecho”) y se adoptan una serie de decisiones dado que existe un riesgo más o menos inmediato mientras se sustancia el pleito principal, y de hecho quien la pide tiene que prestar caución (depósito como garantía).

Las medidas cautelares se desestiman en este caso básicamente porque el Juez considera que los sistemas P2P son legales, ya no sólo como sistema de intercambio de archivos (esto no es lo novedoso) sino las conductas de los usuarios, y eso sí que va a traer cola.

Para valorar la resolución no hay que perder de vista que esto es un procedimiento de medidas, rápido y con sus limitaciones, no un juicio contra un usuario de un sistema P2P, que el auto las desestima porque no se cumplen los requisitos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Efectivamente señala la legalidad de descargar y compartir obras de propiedad intelectual sin autorización, lo que no es poco, pero debería considerarse esto más como opinión que como jurisprudencia o doctrina.

Considera el juez que introducir una obra en una red P2P no constituye un acto de reproducción y que haría falta una investigación para averiguar si las copias digitalizadas que circulan por esas redes son en sí mismas legales (en función de si las ha hecho un titular legítimo o no). Asimismo, entiende que la descarga de ficheros se puede amparar en el límite de la copia privada, pues en el momento de descarga no hay un uso colectivo ni lucrativo.

Tampoco se considera una puesta a disposición interactiva (comunicación pública) ya que, por un lado, se desconoce si los archivos que se descargan están siendo compartidos por uno o varios usuarios, y por otro tampoco encaja en el concepto del art. 20.2.i) de la LPI ya que el acceso a esas obras no está permitido en cualquier momento, pues depende de que otros usuarios estén conectados y de conexión a Internet.

En mi opinión exigir esa disponibilidad permanente es forzar el texto de la ley, es de cajón que existe comunicación pública sólo si el individuo está conectado a la red P2P, y desdeluego lo que no está en el tipo legal es que se requiera que se produzca una descarga efectiva para que se considere comunicación pública. La ley habla de puesta a disposición, esto es, que exista una oferta y que potencialmente se pueda acceder a la misma por parte de una pluralidad, pero no es necesario que lo hagan, y si en la práctica sólo un usuario se descarga el fichero es irrelevante. No veo yo que la interpretación deba ser tan restrictiva, cuando además la relación de conductas del art. 20.2 no es un numerus clausus.

Creo que hay que hay algo de confusión en los actos que se realizan y el funcionamiento de estas redes. Es cierto que la copia que se comparte podría ser en origen una copia privada perfectamente legal, pero al permitir que otros accedan a ella se pervierte el uso al que debe ser destinada y deja de serlo. Quien comparte realiza un acto de explotación (comunicación pública) que requiere autorización, simplemente por dejar que otros accedan a ella, uno o cien, luego infringe la ley, así que toda copia que se obtenga a partir de ahí no puede ser lícita porque no se ha accedido a ella legalmente.

Por otro lado, resulta llamativo que no se haya siquiera comentado en la resolución que los títulos y las portadas, que en muchos casos sí aloja la web en cuestión, también están protegidos por el derecho de autor, y que tampoco tienen los responsables de ese sitio web autorización para su reproducción.

Lo que plantea el caso es si para la obtención de una dirección IP directamente de eMule se exige autorización judicial, cuando este dato lo hace público el usuario por el mero uso del programa. No obstante, hay algo más, no sólo se trata de la dirección IP, sino también de su vinculación con un identificador de fichero (hash) como fuente del mismo. En este asunto se trataba de imputar un delito de facilitación de difusión de pornografía infantil, pues la acusada compartió material de este tipo mientras se lo descargaba en su equipo. Aún cuando se eliminen dichos ficheros, el identificador del usuario de eMule y la IP de su equipo quedan asociados a los mismos, al menos durante un tiempo en el servidor. Se le puede seguir la pista, lo que no significa necesariamente que exista un acceso o intromisión en el ordenador de dicha persona para recabar esta información.

Por un lado, podría discutirse la validez en juicio de la información que proporciona el servidor de eMule en cuanto a las fuentes de los ficheros y sus direcciones IP (cuestión que también pregunta David Maeztu), así como si, al identificar la IP a un equipo informático, realmente el titular de la conexión a Internet es el responsable de los actos que se hagan con el mismo. El primer punto me parece más interesante, pero lo último no se suele discutir, aceptándose que el uso del equipo se realiza bajo la responsabilidad de dicha persona.

El Tribunal Supremo cita la doctrina del caso Malone del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 1984, reconocida también por el Tribunal Constitucional en una sentencia de 20 de mayo de 2002, según la cual los números de abonado en las comunicaciones telefónicas también están protegidos por el secreto de las comunicaciones. Aún cuando no se entrara en el contenido de las comunicaciones, la obtención de la información relativa a la existencia y momento de la comunicación telefónica requeriría autorización judicial. Se argumenta conforme a dicha doctrina en el sentido de que en realidad haría falta, para que se considerara una injerencia ilegítima, que se llegara a averiguar la identidad de las personas en concreto, no simplemente el número de teléfono. La actuación policial en este supuesto no es, por tanto, contraria a lo anterior, ya que en el momento en que se quiso averiguar la identidad de los titulares de la conexión a Intenet sí se solicitó autorización judicial.

La exclusión de la dirección IP del secreto de las comunicaciones quedaba clara con el artículo 12 de la LSSI en su redacción anterior a la vigente y, posteriormente, por la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones (ésta no aplicable al momento de los hechos), así que entiendo que la sentencia es conforme con el marco legal en este punto. La autorización a la que se refiere la Ley 25/2007 habría que exigirla cuando los datos estén en poder de los prestadores de servicios de la sociedad de la información, y parece absurdo solicitarla cuando el usuario los hace accesibles y no se requiere ninguna injerencia para su obtención.

Se señala en su Fundamento Segundo:

Visto el panorama jurisprudencial y legislativo y trasponiéndolo al caso que nos ocupa se puede concluir lo siguiente: [...]

b) entender que conforme a la legalidad antes citada (unas normas vigentes en el momento de los hechos y otras posteriores) se hacía preciso acudir a la autorización del juez instructor para desvelar la identidad de la terminal, teléfono o titular del contrato de un determinado IP, en salvaguarda del derecho a la intimidad personal (habeas data). La policía judicial a través de un oficio de 6 de noviembre de 2005, completado por un informe de 24 de octubre del mismo año del Grupo de delitos telemáticos de la Guardia Civil interesa la preceptiva autorización que obtuvo con el libramiento de mandamiento judicial dirigido a los operadores de Internet para identificar ciertas direcciones IP del ordenador al objeto de proseguir la investigación.

Consecuentemente quien utiliza un programa P2P, en nuestro caso EMULE, asume que muchos de los datos se convierten en públicos para los usuarios de Internet, circunstancia que conocen o deben conocer los internautas, y tales datos conocidos por la policía, datos públicos en internet, no se hallaban protegidos por el art. 18-1º ni por el 18-3º C.E.

En cualquier caso, la postura oficial de la Agencia y el Supervisor Europeo de Protección de Datos es considerar que las direcciones IP son un dato personal, quedando protegidas por dicha regulación. Voy a pensar que la sentencia tiene incoherencias y que realmente también lo cree.

Lo que no puedo compartir es que el hecho de que el usuario haga público ese dato permita o justifique su captación y cualquier uso posterior, lo que parece deducirse del texto, por las peligrosas consecuencias que podría tener. De todos modos, como bien señala Sergio Carrasco, deben aplicarse a este caso las previsiones del artículo 22 de la LOPD para la recogida y tratamiento de datos para fines policiales por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que evitan solicitar el consentimiento de los afectados.

En conclusión, comparto la fundamentación de la sentencia en su mayor parte, con la advertencia de que la justificación del procedimiento seguido no puede extrapolarse a otros supuestos en los que se trate de investigar la comisión de otros ilícitos a partir de una dirección IP.

ACTUALIZACIÓN (11-06-2008): La sentencia del Supremo ya está disponible para todos los públicos en la web del CGPJ.