La Audiencia Provincial de Barcelona plantea básicamente al TJCCEE si el sistema del canon español es “equitativo” en el sentido que exige la Directiva.

La Abogado General hace un análisis del sistema de remuneración compensatoria que impone la Directiva en relación con el límite de la copia privada. Y digo impone porque las conclusiones son claras al considerar que el establecimiento de una excepción a los derechos exclusivos de los autores -permitiendo la realización de determinadas copias sin autorización- va ligado necesariamente a la exigencia de una remuneración compensatoria para dichos supuestos. Otra cosa es que dicha remuneración se realice en forma de canon o por otra vía, pero por imperativo de la Directiva necesariamente debe existir, dejando a los Estados Miembros un margen de elección en la forma en que ésta se llevará a cabo, teniendo como límites el justo equilibrio de los intereses de los titulares de los derechos y los obligados a su pago (indirectamente, el usuario final).

En el establecimiento del canon debe tenerse en cuenta el posible daño que pueda suponer permitir dichas reproducciones para los titulares, pero también si éstos reciben retribuciones por otra via, la incidencia de medidas tecnológicas de protección, u otros, y según las conclusiones es admisible que su determinación se realice a tanto alzado, por el presumible uso que por lo común se realiza de los soportes o dispositivos sobre los que recae, pues es imposible controlar o saber de antemano el destino que tendrán, siendo además irrelevante si algunos usuarios no realizan efectivamente copias privadas. Hasta aquí, el canon es correcto en opinión del Abogado General.

Ahora bien, y aquí viene lo trascendente, una imposición indiscriminada del canon a empresas y profesionales no es equitativa en los términos de la Directiva. Y no lo es sencillamente por esa conexión entre canon y copia privada, así que en la medida en que las personas jurídicas no pueden llevarlas a cabo, no debería exigírseles el pago.

En mi opinión, el problema radica no en la determinación del canon, sino en su aplicación práctica. Esto es, el sistema del canon es conforme con la Directiva, pero no su recaudación, que no tiene en cuenta que los aparatos y dispositivos se pueden utilizar para usos distintos de la copia privada.

No obstante esto es lo que adelanta la Abogado General, creo que el sistema español ya permite corregir ese problema. Efectivamente la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio establece la relación de equipos, aparatos y soportes que soportan el canon y su cuantía, sin distinción en cuanto al sujeto ni el uso posterior, pero esta norma hay que interpretarla de acuerdo con los artículos 25 y 31.2 de la Ley de Propiedad Intelectual, de modo que si no se cumplen los condicionantes que motivan la obligación de pago, no se le debe exigir, o bien se debe permitir solicitar su devolución. Por tanto, frente a la presunción legal de que éstos elementos se utilicen mayoritariamente para la realización de copias privadas, en el caso concreto de que se acredite un uso distinto, el canon es improcedente.

Así que, aunque por el tipo de procedimiento el TJCEE no puede entrar a declarar la no conformidad de la normativa española con la comunitaria en este caso, sí debe establecer un criterio para que el tribunal nacional la interprete en este sentido. El reto por tanto será de la Audiencia Provincial de Barcelona, que en la línea de otros procedimientos que abrieron el camino, tendrá una base más sólida para delimitar el alcance del canon y corregir su extensión indiscriminada.

En resumen, Responsable del Fichero es la persona física o jurídica que determina los fines y los medios del tratamiento de los datos personales, ya sea porque existe un mandato legal explícito o implícito (en el marco de una relación jurídica o el tráfico mercantil), por via de hecho o con motivo de una obligación contractual. En definitiva, se es responsable del fichero en la medida en que se realice un tratamiento de datos con una finalidad propia y que le corresponde por los motivos anteriores.

Encargado del Tratamiento, por contra, será quien realice un tratamiento de datos por cuenta del Responsable del Fichero, dentro de la prestación de un servicio (subcontratación). Por tanto dicho tratamiento no obedece a una finalidad e interés propios sino del Responsable del Fichero.

Desde el punto de vista de las obligaciones de la normativa sobre protección de datos, y también simplificando, el Responsable del Fichero es quien debe notificar éste ante la Agencia de Protección de Datos correspondiente y garantizar el respeto a los principios y derechos de los afectados, y debe firmar un contrato por escrito con el Encargado del Tratamiento que delimite los datos a los que éste tiene acceso, la finalidad de éste, las medidas de seguridad aplicables y una serie de limitaciones y garantías destinadas a que los datos no se utilicen con un objeto distinto de la prestación del servicio por cuenta del Responsable (arts. 12 de la Ley y 20 a 22 del Reglamento).

Lo anterior se puede complicar bastante y además encuentra muchas limitaciones legales y prácticas en el caso de transferencias internacionales de datos. Veamos algunos escenarios:

• Transmisión de datos por redes de telecomunicaciones: operadoras (de telefonía fija y móvil, mensajes cortos o datos) y en general ISPs, desde el alojamiento externo de servidores de correo a servicios de correo web como Gmail o de acceso a correo electrónico y a datos corporativos como Blackberry. En estos casos, el ISP interviene como Encargado del Tratamiento respecto de los datos transmitidos (remitente, destinatario, contenido del mensaje y adjuntos, que origina el Responsable), si bien también es Responsable del Fichero respecto de los datos que hacen posible dicha transmisión (datos de tráfico) y los de facturación por el servicio que prestan. Es un claro ejemplo de mandato legal explícito, pues de acuerdo con la Ley de Conservación de Datos, es su responsabilidad almacenar dicha información y ponerla a disposición únicamente en caso de mandato judicial y para la persecución de determinados delitos (al menos en la Unión Europea).

  La legislación nacional en concreto aplicable al Responsable o al Encargado viene determinada por el lugar de establecimiento de cada uno de éstos. Con todo, el criterio de la Agencia Española de Protección de Datos es amplio, basta con tener un establecimiento en España para determinar su sujección a la ley española (de ahí que intervenga sobre Facebook (pdf)), y siendo así Google, Blackberry, Nokia y otros que luego veremos, deben cumplir nuestra ley. Echen un vistazo aquí: Google no tiene inscrito ningún fichero con esa finalidad, Research in Motion Spain sólo tiene un fichero de videovigilancia (no tienen ni clientes ni personal, misterioso) y Nokia tiene una maraña de ficheros caótica, aunque puede que por tanto acotar algún fichero termine encajando. En la medida en que tanto Responsable como Encargado estén situados en la Unión Europea, los problemas se reducen. Estos prestadores, además de tener que firmar el correspondiente contrato de encargo de tratamiento, deberán cumplir las medidas establecidas en una legislación armonizada en función del nivel de seguridad de los datos. No obstante, si salimos de ahí nos encontramos con que la salvaguarda de los derechos en materia de protección de datos y la aplicación de las medidas de seguridad correspondientes vendrá determinada únicamente por el contenido de este contrato, por lo que conviene extremar y cuidar estas cuestiones. A propósito de esto, la Comisión Europea ha modificado recientemente las cláusulas tipo para transferencias internacionales (pdf) con motivo de un tratamiento por cuenta de tercero cuando el encargado esté establecido en un país no comunitario que no proporcione un nivel adecuado de protección.

• Redes sociales: los titulares de estos servicios actúan como Responsables en la medida en que son ellos quienes determinan los fines y los medios de tratamiento de los datos. Esto es, los usuarios obviamente son los que facilitan la información, pero quien delimita los usos, funcionalidades y establece limitaciones a la misma son las propias redes sociales. No puede ser de otra forma, cuando por ejemplo en las condiciones de uso de Facebook se prohibe al usuario cualquier extracción o utilización de los datos personales de otros usuarios fuera de dicha red, aunque ésta tampoco tiene registrado ningún fichero en la AGPD. Los usuarios podrán ser, en su caso, considerados Responsables del Fichero respecto a los datos de terceros que ellos incorporen a la red (imágenes especialmente), pero no de los que se encuentren en ésta por que los hayan incluido los propios usuarios, aunque los utilicen en el marco de la red social.

• Publicidad basada en intereses (behavioural advertising): es la publicidad basada en hábitos de navegación, que lleva a mostrar publicidad segmentada en función, no de los contenidos de una página (lo que sería publicidad contextual), sino en sus intereses deducidos de la captura y procesamiento de las páginas visitadas y las búsquedas realizadas. Google lo aplica en Gmail, Youtube y AdSense, operando a través de cookies.

  En estos casos, tanto el medio como el proveedor del sistema pueden ser considerados responsables conjuntamente, en la medida en que el primero recaba la información (perfil de usuario, dirección IP, localización, sistema operativo,…) y el segundo determina la finalidad (la monitorización de los usuarios), distribuyéndose las responsabilidades del modo siguiente: el medio debe informar de que terceras partes accederán a sus datos, y el proveedor del sistema debe responder sobre el modo en que los datos se gestionan y garantizar los derechos de los afectados.

• Computación distribuida: el problema en estos casos reside en la dificultad en conocer en qué recursos en concreto, distribuidos en distintos países, se procesan los datos personales. En caso de que existiera un uso no autorizado de los datos en uno de los grids, éste sería considerado responsable de la infracción como Encargado y el lugar en el que se encontrara determinaría la legislación aplicable.

Volviendo sobre la obligación legal de celebrar un contrato por escrito entre el Responsable y el Encargado, uno puede pensar que bueno, que si no es posible qué le vamos a hacer. Las probabilidades de que RIM, Google o un proveedor de hosting de EE.UU. firmen un contrato en estos términos, incluyendo el cumplimiento de medidas de seguridad de nivel alto (piensen en colectivos como médicos, abogados, compañías de seguros,…) son remotas. El Grupo de Trabajo del Artículo 29 es tajante en estos casos: búsquese otro proveedor o, si sospecha del incumplimiento de las normas sobre protección de datos por parte de éste, póngalo en conocimiento de las autoridades competentes. Mientras tanto, en la medida en que no exista contrato, el acceso por parte de ese tercero se considerará una cesión y, en su caso, una transferencia internacional de datos, debiendo garantizarse las autorizaciones y requisitos correspondientes.

Mucho se ha dicho sobre esta reforma y ha tenido un eco mediático considerable. No obstante, desde Derecho en Red hemos constatado la existencia de informaciones incorrectas, afirmaciones demagógicas y planteamientos desproporcionados que sustraen a los ciudadanos de un análisis distanciado y completo de las implicaciones jurídicas de la reforma planteada.

Desde Derecho en Red no creemos que esta reforma sea la más apropiada. Entendemos que es necesario enjuiciar todas las infracciones de propiedad intelectual que se comentan “online” u “offline” y, en particular, a todos aquellos prestadores de servicios que se lucran facilitando enlaces a descargas, directas o a través de redes P2P, a contenidos protegidos. Pero tal enjuiciamiento debe hacerse desde las garantías y vías de protección que contempla la normativa de propiedad intelectual vigente.

El ordenamiento ya contempla la posibilidad de plantear acciones de cesación contra los responsables de servicios de la Sociedad de la Información. Los titulares de derechos de autor pueden solicitar de los órganos judiciales las acciones de cesación que les permite la Ley (el artículo 138 de la Ley de Propiedad Intelectual dice expresamente que pueden solicitarse dichas medidas “aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción”), que actualmente son tomadas en el plazo medio de dos meses. Dicho plazo, muy lejos del utilizado para la resolución definitiva del procedimiento judicial, permite garantizar de forma efectiva los derechos de propiedad intelectual sin la necesidad de plantear una reforma tan importante como es la que se incluye este Proyecto de Ley.

En este orden de cosas, si el Ejecutivo considera que en el marco jurídico actual no existen medios suficientes para la protección de los derechos de los autores o titulares de derechos, debe abrir una reflexión, en sede de la propia Ley de Propiedad Intelectual, y proponer, en su caso, una reforma de los medios de protección ya contemplados en esa norma, sin necesidad de:

1.- Elevar los derechos de propiedad intelectual, derechos privados y de naturaleza patrimonial, a un estatus equiparable a intereses dignos de protección reforzada, como el orden público, la seguridad pública, defensa nacional, la salud o la infancia, y los derechos fundamentales.

2.- Atribuir a un órgano de naturaleza administrativa la tutela, protección y defensa de estos intereses privados, que podrá intervenir en toda prestación de servicios de la sociedad de la información que potencialmente pueda causar una lesión de derechos de propiedad intelectual, con la indefinición e inseguridad jurídica que ello supone.

3.- Establecer un mecanismo procesal, supuestamente de control judicial ante el conflicto con derechos fundamentales como la libertad de expresión o el derecho a la información, sumario e impreciso.

Con tal de facilitar la comprensión de la regulación planteada por el anteproyecto de la Ley de Economía Sostenible, desde Derecho en Red hemos redactado los siguientes documentos:

• Análisis jurídico del anteproyecto de la Ley de Economía Sostenible
• Preguntas frecuentes respecto a la Ley de Economía Sostenible

Efectivamente, hasta la fecha, el suministro de contenidos digitalizados se considera una prestación de servicios, pues no se produce en realidad una entrega, según la Comisión Europea y que se trasladó, más o menos, al apartado 16 del art. 11.2 de la Ley del IVA. A partir de ahí el art. 70 establece los criterios de sujeción del impuesto definiendo como “servicios prestados por via electrónica” el suministro de imágenes, texto, información y la puesta a disposición de bases de datos. En consecuencia, se aplicaba el tipo general del 16% independientemente del contenido.

La solución es criticable, pues el canal o medio de venta no puede condicionar la naturaleza del bien y además afecta a la neutralidad del impuesto, pero la Agencia Tributaria, en diversas consultas a propósito de estos contenidos, se ha venido amparando en que el concepto de libro del art. 91.dos.1.2 de la Ley debe interpretarse según el Diccionario de la RAE (”todo impreso no periódico que contiene 49 páginas o más, excluidas las cubiertas”), al igual que respecto a revistas (”publicación periódica por cuadernos, con escritos sobre varias materias, o sobre una sola especialmente”) o periódicos (”diario, publicación que sale diariamente”), y en que por tanto no se aplicaba el tipo superreducido, ya que además para que se considerara entrega debía existir una transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales.

Ahora bien, la equiparación del concepto fiscal de “libro” a la definición de la Ley del Libro puede traer problemas si tenemos en cuenta que en ésta se entienden incluidos los libros electrónicos y los libros que se publiquen o se difundan por Internet o en otro soporte que pueda aparecer en el futuro, los materiales complementarios de carácter impreso, visual, audiovisual o sonoro que sean editados conjuntamente con el libro y que participen del carácter unitario del mismo, así como cualquier otra manifestación editorial (el subrayado es mío).

Esto es, además de lo que es la digitalización de un libro (la versión en pdf, Mobipocket o ePub de un libro en papel), también podemos añadir el acceso a publicaciones literarias, artísticas o científicas por medio de Internet, y las obras multimedia. Mejor aún, cualquier cosa que produzca una editorial.

Así que adelante con la reforma, que de ser así los ahora prestadores de servicios de la sociedad de la información no tienen más que ampliar su objeto social, solicitar el alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente a editoriales, así como en la Agencia del ISBN.

ACTUALIZACIÓN (22-12-2009): Corre por ahí una recentísima consulta vinculante a la Dirección General de Tributos que plantea este supuesto de acuerdo con la Ley del Libro y la Directiva 2009/112/CE (pdf), que viene a decir que tributarán al tipo impositivo del 4% los libros que se suministren en cualquier medio de soporte físico, y en particular los entregados a través de archivos electrónicos dispuestos para su volcado a herramientas de lectura o dispositivos portátiles que permitan almacenar y leer archivos digitalizados. Dicho suministro podrá realizarse, a estos efectos, a través de CD-Rom, memorias USB (pendrives) o directamente a través de su descarga desde equipos de hardware. Posteriormente aclara que los servicios prestados por via electrónica tributarán al 16%, incluyéndose el suministro de imágenes, texto, información y la puesta a disposición de bases de datos, así como el acceso electrónico a bases de datos, periódicos, revistas y páginas web en general.

Si tenemos en cuenta que la tendencia es ofrecer libros mediante acceso, la solución contentará a corto plazo a los editores pero a la larga deberá afrontarse una solución equitativa, pues ya nos podemos encontrar que un mismo contenido puede comprarse en papel, soporte digital u online (pienso ahora en contenidos jurídicos) con distinta tributación. Y no parece lógico cuando estos últimos también pueden ser descargados y almacenados en un dispositivo.

En general se podría resumir en que, si se aprueba ese texto, la Comisión de Propiedad Intelectual (por ahora de mediación y arbitraje, aquí para su composición y funciones) será el organismo competente para solicitar la interrupción de la prestación de un servicio de la sociedad de la información que lesione derechos de propiedad intelectual, así como para solicitar los datos de los presuntos culpables.

Lo anterior desata una serie de preguntas:

• ¿Podrá ese órgano administrativo cerrar páginas web? La respuesta más purista, si se lee todo el art. 8 de la LSSI, es que no, pues sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo, en tanto garante del derecho a la libertad de expresión, del derecho de producción y creación literaria, artística, científica y técnica, la libertad de cátedra y el derecho de información. Ahora bien, la libertad de expresión y el derecho a la información son cuestiones que afectan al contenido, a la difusión y recepción de información, ideas y opiniones, y generalmente están relacionadas con los medios de comunicación, así que habría que ver si un sitio web de enlaces ed2k, torrent o pando realmente estaría amparado por estos derechos, porque a mi no me queda muy claro. Conviene recordar la Resolución del Parlamento Europeo sobre la libertad de expresión en Internet.
• ¿Se van a cortar la descargas de los usuarios? Nada parece indicar que la reforma vaya a permitir ir contra el usuario final sino contra quieres proveen de esos enlaces, aunque lógicamente introducirá trabas para localizar estos contenidos.
• ¿Podrá ese órgano solicitar los datos personales de los usuarios de estos servicios? No, la reforma no habla de los datos de los usuarios, que están cubiertos por la Ley de Conservación de Datos (aquí lo que escribí en su día), que establece un control judicial previo y el requisito de que esos datos sólo se pueden comunicar para la persecución de delitos graves. La reforma habla de los datos de identificación del prestador del servicio, los que debería publicar de acuerdo con el art. 10 de la LSSI, que va a ser que quedan fuera de la Ley de Conservación. Esto recuerda la estrategia de SGAE de denunciar a los sitios web ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones para obtener datos de titulares de sus titulares y poder demandarles, por lo que esta medida será una regularización de lo anterior.
• ¿Dónde está el fallo? En el simple hecho de que difundir un enlace no equivale a la entrega de un contenido, ilícito o no, no constituye un acto de comunicación pública o puesta a disposición, por la sencilla razón de que quien controla y proporciona su acceso es quien responde a la consulta y entrega la obra (esto es, quien las aloja en sus servidores), no quien facilita una dirección o referencia para descargarlo. Por tanto, previamente debería haber una reflexión jurídica sobre la licitud de estas conductas, antes de establecer mecanismos para perseguirlas.

Y ya que estamos, bonus track (vayan los legitimados a Youtube y soliciten su retirada):

El sistema de provisión de resoluciones judiciales que comenté en otra ocasión, como dije, pasa por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), organismo que las centraliza y sirve a las editoriales jurídicas (Aranzadi, La Ley, El Derecho, Bosch, Tirant lo Blanch, Vlex, Sepin,…), previo pago de una cantidad unitaria por resolución. El pago de esa cantidad suponía una compensación por los costes de digitalización y procesamiento de dichas resoluciones (ocultación de datos personales, conversión a XML,…), como una tasa aunque no se definía como tal, que soportan quienes explotan comercialmente dichos contenidos. El concepto del pago es importante, precisamente porque la Ley de Propiedad Intelectual excluye de su ámbito de aplicación las resoluciones judiciales, lógicamente sin perjuicio de los derechos sobre las bases de datos que se generen a partir de ellas.

Con la entrada en vigor de la Ley de Reutilización del Sector Público el pago anterior, entonces de dudoso anclaje legal, cobra sentido. Dicha ley viene a establecer el derecho por parte del sector privado de aprovechar los recursos generados por el sector público, con finalidad comercial o no, pero bajo un procedimiento y condiciones, que puede incluir, según el caso, el pago de una compensación en forma de tasa o precio público. La ley entró en vigor en enero de 2008, y también deja fuera las cuestiones de propiedad intelectual (art. 3), de lo que todavía no se han dado cuenta en los responsables del Proyecto Aporta, que aplican sistemas de licenciamiento basados en los derechos de autor en muchos casos incompatibles con esa ley.

La iniciativa de Legalsolo duró lo que tardó el CENDOJ en darse cuenta de que dicha empresa no paga cantidad alguna por las sentencias, que cerró su acceso a los pocos días. En su defensa los promotores de Legalsolo alegan que ellos únicamente citan y enlazan las resoluciones, pero no las reproducen, lo que a su juicio justifica que no debían pagar cantidad alguna, aunque parece ser que posteriormente han pedido al CENDOJ establezca una cuota por el uso que les dan, distinta de la que está establecida para las editoriales jurídicas, aunque no entiendo muy bien por qué.

No obstante las críticas al sistema por parte de los responsables de Legalsolo (contra las editoriales jurídicas, el CENDOJ y los magistrados) y el victimismo, hay que tener en cuenta que el Aviso Legal de la web del Poder Judicial, de la que supuestamente bebe Legalsolo, establece unas condiciones de uso que no encajan bien en dicho servicio. La generación de una base de datos exige un indexado, y para ello hay que acceder a los contenidos, como Google sabe, guardarlos y procesarlos, como demuestra el hecho de que se incluyera un extracto de las resoluciones (que no entra dentro del concepto legal de cita), evidencia de que se ha obtenido todo el contenido, lo que efectivamente es una reproducción.

En una lucha de David contra Goliat es habitual que se tienda a posicionar uno de parte del débil, y suenan muy bien los discursos dospuntoceristas que hablan de innovación, oportunidades y nuevos servicios, pero claro, hay que tener en cuenta el marco legal de la reutilización, cuya ley habla de uso, sin la pretendida distinción que se pretende, las condiciones del mercado y la competencia, por lo que desde mi punto de vista las protestas de las editoriales jurídicas son razonables. En realidad el tema tiene más implicaciones de las que parecen a simple vista, entre ellas que Drelex Legal Systems, S.L., sociedad que está detrás de Legalsolo, está formada por miembros de Colbenson, S.L., empresa adjudicataria de varios concursos públicos (aquí el último) para la implantación de su tecnología en las bases de datos del Poder Judicial, entre ellas la intranet habilitada por el CENDOJ para las editoriales jurídicas.

En cualquier caso, la pelota está ahora en manos del CENDOJ, que debe resolver este uso y, por fin, regular con un reglamento el acceso a estos contenidos.

Tras unos meses de trabajo y mucha ilusión, hoy sale a la luz Derecho en Red, un espacio colaborativo en formato de wiki para la difusión del Derecho, especialmente de los aspectos legales implicados en el uso de la Informática y las Tecnologías de la Información y la Comunicación. Detrás de esta iniciativa estamos David Maeztu, Iban Díez, Javier Prenafeta, Miguel Ángel Mata, Sergio Carrasco, Jorge Campanillas, Samuel Parra y Andy Ramos, aunque pretendemos que se sumen todos aquellos que estén interesados en compartir su conocimiento con Internet.

Comenzamos con una Guía Legal para bloggers y podcasters, donde indicamos los principales puntos que deben conocerse desde un punto de vista legal y los riesgos asociados a estas actividades. Asimismo, hemos comenzado por abordar los aspectos relativos a la propiedad intelectual, incluyendo una Ley de Propiedad Intelectual española comentada, así como sobre protección de datos de carácter personal, que entre todos iremos completando y ampliando.

Paralelamente, se han creado dos listas de correo para las áreas anteriores, propiedad-intelectual-der@googlegroups.com y proteccion-de-datos-der@googlegroups.com, con la idea de fomentar el debate entre cualquier persona interesada.

Nuestro propósito es acercar determinadas cuestiones jurídicas a la sociedad, ofrecer respuestas a dichos conceptos y facilitar su comprensión, todo ello para mejorar el desarrollo de la Sociedad de la Información entre todos. Somos conscientes de que hay muchos puntos de vista implicados, cuestiones controvertidas, dudas y lagunas, por lo que no podemos hacer esto solos. Sirva esto, por tanto, de invitación a todo jurista o especialista en estas materias para que se una a esta iniciativa y contribuya a este espacio, así que quien esté interesado puede dirigirse a nosotros a través de la dirección info@derechoenred.com y participar en las listas de correo.

Confiamos sea de su interés.

Dado que sin duda hay que apoyar que sea el sector privado (salvo Red.es) el que fomente el uso del DNI electrónico, participo como colaborador. Así que quienes estén interesados sólo tienen que pinchar en el banner siguiente y rellenar los correspondientes datos (antes de que pregunten, yo no los veré).

El caso es que presentó una demanda contra Vodafone por publicidad ilícita y competencia desleal, considerando se daba a entender que se ofrecía un servicio de telefonía fija cuando en realidad se trata de una línea móvil asociada a un número geográfico, con una tarifa plana para llamadas a teléfonos fijos nacionales, solicitando el cese de dicha campaña. El pleito aún no ha terminado, pero el pasado 6 de julio se estimaron las medidas cautelares instadas por Telefónica así que la campaña deberá retirarse.

El Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid entiende que existen indicios para entender que la publicidad de Vodafone es engañosa, pues no sólo técnicamente se facilita un terminal con una tarjeta SIM conectado a una red móvil, sino que la disponibilidad y calidad del mismo no es equiparable al de la telefonía fija, pudiendo existir problemas de cobertura, las llamadas salientes se identifican con el número móvil, no con el fijo asociado, y el precio de las llamadas que no sean a fijos nacionales tienen un coste superior al que cabría esperar en telefonía fija. En definitiva, señala el Auto, se trasmite una información al consumidor sobre elementos esenciales de la promoción que pretenda contratar que puede inducir a error sobre el servicio finalmente prestado, en lo que se refiere al servicio de telefonía fija que se oferta de forma gratuita al contratar la telefonía móvil y que indiciariamente parece corresponderse con un sistema de reenvío de llamadas y tarifas plana de las llamadas efectuadas a teléfono fijo, cuando se efectúa en el domicilio.

El asunto es que aunque se menciona un estudio de mercado en el que más del 80% de los encuestados entendieron que se ofrecía un servicio de telefonía fija, personalmente no me parece que podamos hablar de un engaño. Es verdad que en la publidad y en la web se insiste en que puedes usar un número fijo, o que te proporcionan ellos otro, pero también que se trata de una tarifa plana móvil y se indican claramente las tarifas de las llamadas. Por otro lado, en cierto modo es un teléfono fijo, ya que el plan, y en esto insiste Vodafone, se vincula con un domicilio, y de hecho se conecta a la roseta de la vivienda, así que no es un móvil al uso que puedas llevarte donde quieras. En sentido llano, si por fijo entendemos un teléfono que permanece en un domicilio y que puede ser utilizado por cualquier persona que se encuentre en el mismo, esto es lo mismo, aunque obviamente estemos hablando de una tecnología distinta que opera sobre una red distinta.

Con todo, Vodafone no llega a decir en ningún momento que ofrece un servicio de telefonía fija, así que el problema para mí es que esto entra en clara competencia con el servicio fijo de Telefónica y a un coste muy atractivo, y que lo que habría que plantearse y cambiar es el grado de conocimientos y la terminología del consumidor medio.

En un procedimiento de medidas cautelares no se entra en el fondo de un asunto, simplemente se realiza un análisis mínimo sobre la legitimidad de la petición (”apariencia de buen derecho”) y se adoptan una serie de decisiones dado que existe un riesgo más o menos inmediato mientras se sustancia el pleito principal, y de hecho quien la pide tiene que prestar caución (depósito como garantía).

Las medidas cautelares se desestiman en este caso básicamente porque el Juez considera que los sistemas P2P son legales, ya no sólo como sistema de intercambio de archivos (esto no es lo novedoso) sino las conductas de los usuarios, y eso sí que va a traer cola.

Para valorar la resolución no hay que perder de vista que esto es un procedimiento de medidas, rápido y con sus limitaciones, no un juicio contra un usuario de un sistema P2P, que el auto las desestima porque no se cumplen los requisitos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Efectivamente señala la legalidad de descargar y compartir obras de propiedad intelectual sin autorización, lo que no es poco, pero debería considerarse esto más como opinión que como jurisprudencia o doctrina.

Considera el juez que introducir una obra en una red P2P no constituye un acto de reproducción y que haría falta una investigación para averiguar si las copias digitalizadas que circulan por esas redes son en sí mismas legales (en función de si las ha hecho un titular legítimo o no). Asimismo, entiende que la descarga de ficheros se puede amparar en el límite de la copia privada, pues en el momento de descarga no hay un uso colectivo ni lucrativo.

Tampoco se considera una puesta a disposición interactiva (comunicación pública) ya que, por un lado, se desconoce si los archivos que se descargan están siendo compartidos por uno o varios usuarios, y por otro tampoco encaja en el concepto del art. 20.2.i) de la LPI ya que el acceso a esas obras no está permitido en cualquier momento, pues depende de que otros usuarios estén conectados y de conexión a Internet.

En mi opinión exigir esa disponibilidad permanente es forzar el texto de la ley, es de cajón que existe comunicación pública sólo si el individuo está conectado a la red P2P, y desdeluego lo que no está en el tipo legal es que se requiera que se produzca una descarga efectiva para que se considere comunicación pública. La ley habla de puesta a disposición, esto es, que exista una oferta y que potencialmente se pueda acceder a la misma por parte de una pluralidad, pero no es necesario que lo hagan, y si en la práctica sólo un usuario se descarga el fichero es irrelevante. No veo yo que la interpretación deba ser tan restrictiva, cuando además la relación de conductas del art. 20.2 no es un numerus clausus.

Creo que hay que hay algo de confusión en los actos que se realizan y el funcionamiento de estas redes. Es cierto que la copia que se comparte podría ser en origen una copia privada perfectamente legal, pero al permitir que otros accedan a ella se pervierte el uso al que debe ser destinada y deja de serlo. Quien comparte realiza un acto de explotación (comunicación pública) que requiere autorización, simplemente por dejar que otros accedan a ella, uno o cien, luego infringe la ley, así que toda copia que se obtenga a partir de ahí no puede ser lícita porque no se ha accedido a ella legalmente.

Por otro lado, resulta llamativo que no se haya siquiera comentado en la resolución que los títulos y las portadas, que en muchos casos sí aloja la web en cuestión, también están protegidos por el derecho de autor, y que tampoco tienen los responsables de ese sitio web autorización para su reproducción.