La propuesta de Directiva también incluye una armonización de la duración de los derechos de explotación para obras en coautoría, situando la expiración de éstos a los 70 años del fallecimiento del último de los supervivientes. En España ya es así, pero en otros Estados Miembros el plazo se computa respecto de cada coautor y su contribución, lo plantea incomodidades en la liquidación de derechos.

Actualmente, el plazo de protección de los derechos de intérpretes y ejecutantes es de 50 años, y el objetivo de la propuesta es que sea de 95. La extensión de la duración de los derechos de propiedad intelectual ha sido una constante a lo largo del tiempo, especialmente en EE.UU., por última vez tras la célebre Ley Sonny Bono de 1998, finalmente ratificada por su Tribunal Supremo. En España, desde la Ley de 1879, la Ley 22/1987, a la reforma por la Ley 27/1995, que mantiene el vigente texto refundido de 1996, también se han ido dilatando.

La justificación de la nueva extensión, según la Comisión, está en asegurar una jubilación digna a los cantantes y grupos de música, que si empezaron su carrera a los veinte años, a los setenta parece ser que se quedarán sin sustento, y se trataría de acercar su situación a la de los autores, que gozan de sus derechos de explotación durante toda su vida y setenta años más. La propuesta ya aclara que no se está hablando de artistas y grupos famosos, que no tienen ningún problema, sino de los menos conocidos, que por otro lado reconoce que no viven de la música. Según el estudio de impacto (pdf) de esta medida, el promedio que recibirá de más cada intérprete será de entre 150-2000 euros al año y por canción.

Con todo ello se considera se favorecerá la creación de nuevos contenidos, al actuar como incentivo, y la circulación de los existentes, que se recuperarán, sin que produzca un impacto negativo en el consumidor, ya que según un estudio de PriceWaterhouseCoopers (hecho no obstante sólo sobre albums en soporte físico), en realidad no hay diferencias significativas entre el precio de la música con derechos de la que no los tiene.

Por contra, el prestigioso Informe Gowers rechaza la medida, pues los beneficios que en principio generan en realidad no compensan las pérdidas por no poder acceder a los contenidos en condiciones más ventajosas, a la vez que surgen costes adicionales de transacción y otros. Haciendo un balance en términos de rentabilidad, el resultado es negativo.

Dichos argumentos son rechazados por la Comisión, que señala que el análisis de Gowers es parcial, sólo tiene en cuenta las variables económicas, olvidando además los ingresos que se generan por radiodifusión y copia privada, y no contempla adecuadamente la situación concreta de los intérpretes, desigual respecto a los compositores ya que el plazo de duración de sus derechos no cubre su esperanza de vida.

En realidad, de la lectura de la propuesta se extrae que el objetivo, más que proteger a este colectivo, es salvaguardar una industria. Nuevamente se mencionan la caída de ventas de soportes físicos, los márgenes de las discográficas y los efectos de las redes P2P, entre ellos la pérdida de puestos de trabajo. Si tenemos en cuenta que la extensión de los derechos ya se ha hecho antes y no se ha evitado esta situación, no parece que sea este el camino correcto.

Como contrapeso, entre las medidas de ajuste de los contratos actuales con las discográficas, se prevé una cláusula que permite la reversión y extinción de los derechos del fonograma en caso de no explotarse en dicho periodo de prórroga.

El próximo 18 de junio, Creative Commons ha organizado un encuentro tecnológico en Silicon Valley (San Francisco), nada menos que en la sede de Google. El objetivo es reunir a los representantes de distintos proyectos e iniciativas relacionadas con la protección y difusión de contenidos digitales dentro de lo que vienen a llamar Copyright 2.0.

De entre todas las cuestiones que se tratarán, situación actual, retos, oportunidades y perspectivas, se hablará de ccREL (Creative Commons Rights Expression Language), el estándar que propone Creative Commons para la inclusión de metadatos relativos a sus licencias y obras afectadas, no sólo en páginas web sino también en archivos en formato digital o de texto, de modo que se facilite su indexado y comprensión automatizada por aplicaciones y servicios informáticos.

Asistiré en representación de Safe Creative, junto con el líder del proyecto, Juan Palacio, y el coordinador de la comunidad, Mario Pena, presentando las utilidades, ventajas y aspectos técnicos que proporcionan seguridad jurídica a este registro de obras digitales.

Si los acuerdos de confidencialidad me lo permiten, contaré más cosas a la vuelta.

ACTUALIZACIÓN (07-07-2008): Me quedé toda la semana en San Francisco, lo que me ha desfasado el trabajo. No voy a recomendar nada que una guía no les ofrezca, salvo cenar aquí y no comer cosas en el barrio chino cuyo origen no sea reconocible. No es que fuera malo, pero no me sentaba nada bien. A parte de eso, es una ciudad que me gustó mucho.

Sobre la reunión en Google, en el blog de Safe Creative tienen, de momento, un par de entradas, Tras el Creative Commons Technology Summit y Creative Commons Technical Summit en Google parte primera que resumen muy bien las intervenciones. Esa noche fuimos invitados a cenar a la escuela de Derecho de Stanford, donde hubo un homenaje a Lawrence Lessig (con parodia incluida), y hubo esos día unas cuantas reuniones provechosas, todas ellas sobre una base de colaboración y entendimiento muy buena.

Los choques y, especialmente, la situación de las cadenas de televisión, que no tenían claro a quién debían pagar, los llevaron al Tribunal de Defensa de la Competencia, llegando en 2003 a un acuerdo por el que, en aras de favorecer la competencia entre ambas y la transparencia en el mercado, crearían una base de datos conjunta de obras, con los porcentajes de participación de los socios y la entidad de gestión a la que pertenece cada uno. Según DAMA, SGAE acaparaba la recaudación de la industria audiovisual incluso de derechos de autores que no le correspondían a ella.

A fecha de hoy, dicha base de datos no se ha creado. La Agencia Española de Protección de Datos ha publicado recientemente el Informe 0243/2008 de su Gabinete Jurídico (pdf), en el que se resuelve la consulta planteada por SGAE acerca de cómo llevarla a cabo, permitiendo a los usuarios el acceso a la misma por medio de Internet.

La puesta en funcionamiento de la base de datos implica una serie de cesiones de datos personales relativos a los autores, primero entre las entidades y posteriormente a los usuarios que la consulten. La regla general es que toda cesión requiere un consentimiento del afectado, si bien hay excepciones, definidas en el artículo 11.2 de la LOPD y en el 10.2 del Reglamento de Protección de Datos. El Reglamento viene a matizar la autorización por ley, que pasa a ser un amparo legal. Esto es, aunque la ley no prevea la cesión de datos ni faculte expresamente a ello, si se deduce necesario o simplemente conforme para cumplir con sus previsiones, se permite sin autorización. Creo que abre una via peligrosa y que desde luego va mucho más allá de lo que establece la ley, pues en realidad cualquier tratamiento de datos debe resultar legítimo, ya sea por ley o por acuerdo entre las partes, lo que nos puede llevar a que los casos en que se exija el consentimiento sean los menos.

No obstante, debe tenerse en cuenta que esto no evita que se informe de ello ni se justifique, no sólo frente a los afectados sino ante la Agencia de Protección de Datos.

Partiendo de lo anterior, la Agencia entiende que no es necesario el consentimiento de los afectados, porque tanto la creación de dicha base de datos como su puesta a disposición a los usuarios se realiza en cumplimiento de un acuerdo de terminación convencional adoptado por las partes ante el TDC, y que éstos son vinculantes según la Ley de Defensa de la Compentencia (tanto con la Ley 16/1989, de 17 de julio, aplicable entonces, así como con la nueva Ley 15/2007, de 3 de julio).

En realidad, todo el problema se resuelve con los párrafos del final del informe:

De este modo, sería posible la publicación de los datos referidos a los autores de las obras audiovisuales a las que se refiere la base de datos cuando dicha publicación sea necesaria para el cumplimiento de la finalidad perseguida por el Acuerdo, cual es, como ya se ha indicado “que los usuarios de las obras audiovisuales puedan saber cuál es el repertorio por el que pagan”.

Por tanto, si la indicación de los datos personales del autor fuera necesaria para dicha finalidad cabrá la inclusión de tales datos en la base de datos accesible por los usuario. Si dicha finalidad puede lograrse mediante la mera constancia del título de la obra, procedería únicamente la publicación de tales datos.

Deberíamos haber empezado por ahí. En mi opinión, entiendo que no hace falta publicar la relación de autores, pues a los usuarios que consulten la base de datos únicamente les interesa saber a quién deben pagar para el uso de determinada obra. No creo que del acuerdo haya que deducir la obligatoriedad de hacer públicos a los afectados ningún dato personal, sobre lo que sí debería haber entrado la Agencia. Debemos tener en cuenta que los usuarios pagan por el uso de obras, no de personas, y que la situación que pretende resolver la base de datos es sobre repertorios y sociedades de gestión. Es cierto que detrás de toda obra hay personas, pero aún considerando que efectivamente el usuario pueda tener derecho a conocer quienes en última instancia son los beneficiarios de los importes que pagan, no entiendo que esto se fundamente en la Ley de Defensa de la Competencia.

Como comentó Andy Ramos el pasado mes de enero, España fue condenada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por no haber transpuesto la Directiva 2001/84/CE que lo regula, por lo que esta modificación viene por mandato europeo.

La nueva regulación añadirá los objetos de artes gráficas y cerámicas, objetos de cristal, fotografías (entiéndase los positivos) y piezas de video arte, en la medida en que sean únicas (carácter que siempre han tenido las obras sobre las que recae este derecho), exigiéndose que los ejemplares hayan sido realizados por el propio autor o bajo su autoridad, considerándose en realidad obras originales. En cualquier caso, lo mismo sucede con las litografías o grabados en serie, que en la medida en que sean autorizados y vayan firmados o numerados, mantienen una singularidad propia.

Pese a lo anterior, debemos pensar que se siguen excluyendo las artes aplicadas (como establece expresamente la vigente redacción de la norma), debiendo realizarse un juicio de valor acerca de si, ante una cerámica, objeto de cristal o fotografía, ésta tiene un grado de originalidad y creatividad suficiente para ser obra de arte, o bien son artes aplicadas, en cuyo caso quedarían fuera por su carácter funcional y producción industrial, debiendo protegerse no conforme a la propiedad intelectual sino como diseño industrial.

La propuesta de reforma es más precisa en el sentido en que delimita mejor que se aplicará sólo a las transacciones en las que intervenga un intermediario que se dedique profesionalmente al mercado del arte, incluso cuando operen por medio de Internet, estableciéndose una gestión obligatoria por medio de entidades de gestión, con lo cual los artistas se deberán adscribir a ellas. Esto es algo que introduce el legislador español ya que la Directiva deja abierta otras opciones, y conforme al Real Decreto 1434/1992, de 27 de noviembre, que lo regula y será derogado, es sólo una posibilidad. El problema que se plantea con Internet es que, siendo los intermediarios quienes deben notificar las reventas que se hayan realizado, aunque la obligación de pago recae sobre el vendedor, la posibilidad de descontrol es mayor, por lo que deberían articularse mecanismos de cooperación internacional que funcionen correctamente para garantizar la recaudación, al margen de la persecución de los fraudes. Las entidades de gestión les podrán exigir información relativa a estas transacciones durante el plazo de tres años, y se determina una responsabilidad solidaria cuando actúen por cuenta o encargo del vendedor.

La protección de la ley española se extiende, no sólo a los autores nacionales y europeos, sino también a los nacionales de terceros estados con residencia habitual en España (art. 163 de la LPI).

Por último, y por lo que se refiere a la cuantía, antes del 3% con un mínimo exento que se mantiene, ahora es un porcentaje sobre una escala que va desde el 4% hasta los primeros 50.000 euros, reduciéndose por tramos hasta el 0,25%, con un tope máximo de 12.500 euros. Quedan exentas además las transmisiones en las que entre la adquisición y reventa no hayan pasado los tres años y la cuantía sea inferior a 10.000 euros. Las cuantías son precios brutos de la reventa, sin impuestos ni otros gastos.

Así que si realmente quieren un distintivo o denominación con fuerza legal, no se conformen con los nombres de dominio. Es curioso ver cómo por parte de algunas empresas de nueva creación existe un afán por agotar todas las posibilidades de éstos en sus distintos niveles, a fin de evitar su ocupación por terceros, pero se olvidan los signos distintivos de toda la vida, a pesar de que consituyen un activo empresarial de primera línea y, en mi opinión, mucho más importantes. Y la ocupación de marcas también existe.

Al margen de esto, en cuanto al uso de marcas en Internet conviene saber algo más.

Sucede con las marcas que deben usarse dentro de un plazo determinado (cinco años desde la publicación de su concesión), o bien caducan. El titular frente al que se ejerza un acción de caducidad debe poder demostrar, llegado el caso (art. 58 de la Ley), que ésta sido objeto de un uso efectivo y real para los productos o servicios para los cuales esté registrada.

Nuevamente se trata de requisitos ligados al territorio, pues dicho uso debe acreditarse en los países en los cuales se ha registrado, lo cual choca con Internet. La inclusión o referencias a una marca en una página web no es suficiente, primero porque eso se equipara al uso de catálogos, lo que no prueba por si sólo la venta de productos o la prestación de servicios, ni constituye, según la jurisprudencia, uso real y efectivo. En segundo lugar, porque los sitios web tienen un acceso y alcance mundial, de lo que no cabe deducir, a menos que se proporcionen elementos consistentes, que exista un uso referido expresamente a un ámbito territorial concreto. Piensen que del idioma de un sitio web no se deduce, en principio, otra cosa que la orientación del mismo hacia un colectivo de hablantes, independientemente de su residencia física.

Es decir, que quien haya registrado una marca, por ejemplo en España, para identificar los productos o servicios que ofrece o presta por medio de Internet, deberá poder demostrar su uso concreto en este país, o se expone a perderla.

La Recomendación conjunta relativa a las Disposiciones sobre la Protección de las Marcas, y otros Derechos de Propiedad Industrial sobre Signos, en Internet, adoptada en 2001 por la Asamblea de la Unión de París para la Protección de la Propiedad Industrial y la Asamblea General de la OMPI, proporciona una serie de pautas para contemplar esta regulación bajo el prisma de las complejidades de la red. En concreto, establece algunos de los factores que pueden determinar dicho uso efectivo en un Estado miembro. Me remito al artículo 3 de la Recomendación, que por otro lado no tienen carácter exhaustivo.

En los casos de comercio electrónico, es más sencillo acreditar ese efecto comercial con un determinado país, simplemente porque existirá un envío y recepción de mercancías, pero si hablamos de servicios, además de los datos de facturación, la conservación de datos relativos a las visitas o accesos adquiere una nueva dimensión. La falta de prueba de las alegaciones deja a éstas en meras afirmaciones, así que tengan en cuenta que es importante contar con los elementos suficientes para, llegar el caso, poder rebatir acciones de este tipo.

Si quieren añadir complejidad, cuenten que para que el uso se considere efectivo debe tener cierta entidad en el ámbito territorial concreto, esto es, ser significativo atendiendo a la naturaleza del producto y a la envergadura de la empresa, por lo que no es suficiente con simplemente vender o prestar servicios en España.

El caso es que, tanto la Directiva como la Ley de Propiedad Intelectual española (artículo 96.4), no prestan suficiente atención a dichos elementos, limitándose a decir que las ideas y principios que sirven de fundamento a sus interfaces no estarán protegidos por los derechos de autor.

Lo anterior debe haber sido interpretado erróneamente, en el sentido de que realmente los interfaces no constituyen objeto protegible conforme a la legislación sobre propiedad intelectual (la ley se limita a excluir las ideas o principios subyacentes, no a los mismos), ya que raramente se contemplan estas cuestiones, si no es de manera indirecta, en los contratos de software.

La protección que la ley confiere a los programas de ordenador afecta básicamente al código fuente y objeto que expresa sus instrucciones, incluyéndose además la documentación preparatoria, técnica y los manuales de uso. Lo cierto es que estos últimos podrían constituir obra científica, si bien el legislador decidió que su régimen se regulara por lo dispuesto en el título VII de la Ley.

Lo anterior tiene importantes consecuencias, siendo relevante que no cabe hablar de derechos morales en lo que se refiere a programas de ordenador y a los contenidos asimilados. Si, en cualquier caso, los derechos morales sólo son atribuibles a las personas físicas, en caso de empresas (habitualmente las titulares del software) esto no tiene trascendencia, pero sí para desarrolladores autónomos. Los límites a los derechos son además sustancialmente distintos, sustituyéndose la copia privada por la copia de seguridad, figura que no debería confundirse con aquélla.

Pero lo anterior no contempla todo lo que puede incorporar lo que venimos entendiendo por programa de ordenador, pues olvida otro tipo de textos, las imágenes, animaciones, composiciones musicales, archivos audiovisuales o bases de datos que incluya, o el diseño de los interfaces, todo ello sin perjuicio de lo que pueda constituir propiedad industrial (patentes, modelos de utilidad o marcas).

Si interpretamos el concepto de programa de ordenador de forma restrictiva y literal conforme a la ley, estos elementos quedan fuera y tendrían la protección genérica del derecho de autor, lo que nos lleva a una dualidad no exenta de problemas, que debe tenerse en cuenta no sólo en los contratos para su desarrollo sino también en los contratos con trabajadores, becarios y autónomos, y en las propias licencias de uso o cesiones de explotación.

Algunas asociaciones de empresarios hosteleros de Madrid y Barcelona no estaban conformes con que la tarifa por remuneración de derechos de autor exigida por actos de comunicación pública no tuviera en cuenta en absoluto los actos de comunicación pública que se llevaban a cabo, así que decidieron ir a pleito. Los parámetros para la fijación de la cuantía correspondiente se basaban en el aforo o capacidad máxima de los salones, siendo irrelevante que los actos de comunicación cuya remuneración se pretende se lleven a cabo o no. No les sorprenda, también se puede fijar por metros de barra de bar, sobre un porcentaje de la recaudación de dicha barra, o sobre los ingresos por publicidad en televisión y radio.

Las sociedades de gestión están obligadas por ley a conceder autorizaciones no exclusivas de los derechos que gestionan -salvo causa justificada- en condiciones razonables y a cambio de remuneración. El mismo artículo 157.1.a) de la LPI establece que, a falta de acuerdo entre las partes, se aplicarán las tarifas generales establecidas unilateralmente por la sociedad de gestión, por lo que si la entidad correspondiente consigna judicialmente el importe fijado en las mismas, podrá hacer uso del repertorio. Estas tarifas tienen, por tanto, aplicación supletoria, y constituyen una garantía al usuario, además de utilizarse como parámetro para valorar los daños y perjuicios causados.

Según la sentencia, la propia ley alude, en los artículos 108.2 y 116.2, al carácter “equitativo” de las remuneraciones que deben pagarse por dichos usos, concepto que supone un límite en la determinación de los importes anteriores, ya sea por acuerdo o por medio de tarifas generales, en el sentido de que dicha cuantía debe tener su correlato en la actividad que se permite llevar a cabo al usuario del repertorio y en los ingresos que, por consiguiente, obtenga.

Nótese que los artículos 108.4 TRLPI y 116.2 TRLPI aparecen epigrafíados con la denominación “comunicación pública” lo cual demuestra que lo realmente relevante para el nacimiento del derecho a percibir la retribución es precisamente tal comunicación pública. Cualquier criterio que hubiera tenido en consideración, de manera directa o indirecta, los actos de comunicación pública hubiera podido considerarse equitativo desde el punto de vista que estamos contemplando. Sin embargo, el consistente sólo en el aforo o capacidad máxima de los salones en los que eventualmente se llevan a cabo actos de comunicación, se encuentra absolutamente desligado del número de actos de comunicación pública que en aquel se realicen así como de los ingresos que como consecuencia de tales actos se puedan obtener.

La nulidad supone que las entidades de gestión deben establecer otras tarifas sobre la base del criterio de equidad anterior, pasando el testigo el tribunal a la Comisión Mediadora y Arbitral de la Propiedad Intelectual.

Creo que es una sentencia muy interesante, no sólo por lo bien fundamentada que está, sino porque reconoce que la actividad de las entidades de gestión está sujeta a control. Abierta la veda, al margen de que la revisión de las tarifas deberían atenderla todas las entidades de gestión, y no esperar a que les demanden porque el número de pistas de una bolera poco tiene que ver a efectos de comunicación pública (véanse las tarifas de SGAE), debería extrapolarse este razonamiento a la fijación del canon compensatorio por copia privada, que también debe ser equitativo aunque parezca olvidarse.

ACTUALIZACIÓN (8-02-2008): Descubro hoy que la Comisión Nacional de la Competencia, a raíz de una denuncia de Gestevisión Telecinco, está investigando las tarifas de AIE por supuesto abuso de posición de dominio (nota de prensa (pdf)), considerando que su fijación en función de los ingresos del usuario puede no ser razonable ni equitativo.

Tampoco hay mucha jurisprudencia española. La sentencia más interesante que he visto es una de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de octubre de 2006, en la que el autor de la música de un videojuego ejercitaba una acción de revisión por remuneración no equitativa contra Pyro Studios. Las pretensiones se rechazaron, pues el trabajo se realizó en el marco de una relación laboral, y además el videojuego consistía en una obra colectiva cuya titularidad correspondía a Pyro, coordinadora y responsable de la misma, sin que se pudieran atribuir derechos sobre el conjunto en función de las distintas aportaciones que lo conforman.

A propósito de la naturaleza jurídica, los videojuegos constituyen obras multimedia. El motivo por el se rechaza la calificación como programa de ordenador es que en éstos se contienen instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas en un sistema informático, bien para realizar una tarea, bien para obtener un resultado concreto, mientras que en los videojuegos predomina la simulación o multimedia y es determinante la interactividad del usuario. En Derecho anglosajón se suelen considerar software, sin duda para atraer su protección por vía de patente, pero en nuestro caso la verdad es que la trascendencia es relativa, siempre que tengamos claro que algunos de sus elementos sí constituyen programas de ordenador, pero obviamente no son lo único.

Quizá la característica más importante en los contratos de este tipo sean las partes que intervienen, siendo la más débil la empresa de desarrollo, el que asume mayor riesgo y beneficio el proveedor o distribuidor (Electronic Arts, Activision, Rockstar), y quien tiene la última palabra y puede dar al traste con todo el fabricante de la plataforma o sistema (Nintendo, Sony, Microsoft). Las relaciones entre ellas son en cascada, y generalmente todo parte de una idea basada en un libro, película, serie o simplemente un personaje. Si es original, convendría proteger su planteamiento y elementos distintivos, como la biblia de los programas de televisión, como primer paso. En el resto de casos, los derechos para su explotación en formato de videojuego (propiedad intelectual, industrial o de imagen) deben ser negociados con carácter previo con sus respectivos titulares, lo cual añade un grado de complejidad más, pues seguramente se desate un conflicto entre autores y editorial (u otros cesionarios). La empresa proveedora, que será quien realice la producción, será quien adquiera estos derechos, que realizará una propuesta al fabricante de la plataforma para ver si le interesa. También debe preverse el caso inverso, esto es, la posibilidad de que se haga una película, un libro o productos de merchandising, por ejemplo, a partir de un videojuego (como en la saga de Resident Evil). En caso afirmativo, se cierra un acuerdo que fija los requisitos básicos que debe cumplir el videojuego, y se busca al equipo de desarrollo, normalmente una empresa pequeña. En ocasiones éstas también recurren a la subcontratación, o a adquirir determinados elementos (por ejemplo, el motor gráfico) de otras empresas de desarrollo.

Los eslabones incrementan los problemas, que podrían venir simplemente, como en la sentencia que comentaba anteriormente, porque no se han aclarado las cuestiones relativas a los derechos sobre la música del juego (como ejemplo, véase el conflicto entre el grupo The Romantics y Activision a propósito del juego Guitar Hero), o porque el autor del libro original considera que el videojuego ha alterado elementos clave de la obra, o porque el fabricante de la plataforma no cree que pueda darle salida al producto, pues dos meses antes la competencia ha lanzado uno muy similar.

El caso es que, tratándose de proyectos a medio o largo plazo, donde la inversión es considerable, debe establecerse una retribución gradual en función de módulos o entregables, como en realidad se hace en el desarrollo de programas de ordenador complejos, tratándose las partes de la obra con un grado de sustantividad que, aún a expensas del resultado final, permita ir cerrando fases ya aceptadas. Cualquier cambio sobre las especificaciones o las entregas ya aceptadas debería requerir una renegociación para evaluar su coste, repercusiones y viabilidad. Siendo que el éxito del resultado determinará en gran parte sus ventas, es habitual una retribución que combine una parte a tanto alzado y otra proporcional. Esa presión por los plazos de entrega también se traslada a los contratos con los empleados, en forma de retribución por terminación anticipada o penalizaciones, donde se cuidará especialmente la cesión de derechos sobre todos los desarrollos, y se establecerán pactos de confidencialidad y no competencia.

Como comentaba, el mayor riesgo lo asume el proveedor, no sólo por la inversión sino porque se sitúa en una posición intermedia, donde depende de otros en cuanto al desarrollo y responde frente al fabricante de la plataforma de los resultados. Es habitual que los contratos traten de proteger el valor de su inversión, así que la transferencia de derechos de propiedad intelectual o industrial (título, personajes, historia, marcas y logotipos, código fuente, diseño, imágenes, música y otros sonidos) también se produce gradualmente conforme se realizan las entregas (aún cuando se prevea su reversión mediante condición resolutoria), a fin de facilitar la continuidad en caso de una interrupción o suspensión de los trabajos. La cesión de derechos, por otro lado, debe permitir la continuidad del negocio del desarrollador, luego no será exclusiva aunque sí transferible y de ámbito mundial (permitiéndose además las traducciones o adaptaciones que corresponda). Debe preverse el desarrollo de extensiones o segundas partes del juego, donde habitualmente se dará un derecho preferente al desarrollador, si bien en caso de que finalmente se encargue otra empresa no debe haber trabas que obliguen a una nueva negociación que pueda permitir abusos por parte del desarrollador original. También son habituales los pactos mediante los cuales se restringe durante un tiempo el desarrollo de un producto similar para otros proveedores o plataformas.

Dados los estrechos márgenes con los que trabajan los desarrolladores (en relación con las otras partes) y su dependencia con el proveedor o el proyecto concreto, es imprescindible pactar una indemnización por terminación anticipada cuando ésta no se deba a incumplimientos por parte del desarrollador. Se pueden trasladar incluso los costes laborales por los despidos de empleados vinculados directamente al proyecto interrumpido.

Lo cierto es que se podría hablar con mucho más detalle de estas cuestiones, prácticamente interminables. Para quien quiera ampliar información, recomiendo la lectura del IP Rights White Paper, elaborado por la International Game Developers Association.

El titular de El País probablemente era el peor de todos, pues no sólo hablaba de querella (declaración que se efectúa ante un Juez para la apertura de diligencias penales), sino que decía que era el primer paso en Europa sobre la propiedad intelectual aplicada a la arquitectura. Con todo desparpajo se publica además la sentencia íntegra sin ocultación de nombres y sin pasar por el Centro de Documentación Judicial.

Lo primero tampoco requiere mucha aclaración, sabiendo que la demanda se presentó ante un Juzgado de lo Mercantil, que no es más que un Juzgado de Primera Instancia (asuntos civiles) especializado para descargarlos de determinadas cuestiones (art. 86 ter de la LOPJ). Respecto a la propiedad intelectual aplicada a la arquitectura, resulta que la propia LPI incluye en el concepto de obra (art. 10) “los proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería“. En realidad parte de razón tiene el artículo en que es una sentencia original, pero no porque se refiera al proyecto o al plano de la obra arquitectónica sino a su resultado, a la obra en sí.

El reconocimiento de una obra arquitectónica (su ejecución) como obra bajo la ley de propiedad intelectual y distinta de los proyectos o planos con base a los cuales se ha creado, se planteó el año pasado por la Audiencia Provincial de Barcelona con la Sagrada Familia, que citaba a otra de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 2003 en el mismo sentido, llegando a considerarla como una obra plástica aplicada, además de colectiva puesto que en su interminable desarrollo han pasado muchos arquitectos además de Gaudí. Incluso a Josep María Subirachs, que perpetró la fachada de la pasión según su libre albedrío, se le conceden derechos sobre la misma.

Con todo, el caso es interesante. Se planteó por vulneración de los derechos morales del Sr. Calatrava que, siendo irrenunciables por ministerio de la ley, por mucho contrato que hubiera para el diseño, ejecución y dirección de obra, no correspondían al contratista. El art. 14.4 de la LPI dice que el autor puede “exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación“, y así fundamentó su pretensión el Sr. Calatrava a propósito de la pasarela que el Ayuntamiento de la ciudad encargó instalar a otro arquitecto.

La sentencia va en este caso en la misma línea que la de la Audiencia Provincial de Barcelona, reconociendo que el concepto de obra del art. 10 de la LPI no es un numerus clausus y, por tanto, si una obra arquitectónica constituye una creación artística original, debe gozar de la protección de la ley. Nadie discute hoy en día que la arquitectura pueda ser arte, al margen de la funcionalidad o utilidad que pueda tener la obra, ni tampoco el renombre y prestigio de Calatrava. Tampoco discute la sentencia que el puente Zubi-Zuri no sea original -aunque se cuestione por alguno de los demandados- especialmente en un sentido subjetivo, pues refleja sin duda la personalidad del actor.

Se considera, además, que la obra ha sido alterada con la construcción de la pasarela, un añadido de estilo distinto a la obra primitiva, optándose además por una forma de sustentación que rompe la idea del demandante.

Aparece entonces el interés público como límite a los derechos de autor, incluso a los morales. En este caso no estamos ante un conflicto entre dos partes, aún siendo una de ellas una Administración Pública, sino que hay que tener en cuenta la utilidad pública a la que se destina la obra en concreto.

No es posible desconocer esa dimensión, porque la conclusión que se alcanza cuando de intereses particulares se trata, limitando recíprocamente el alcance de los derechos de cada cual, queda matizada al ponderar el conflicto entre interés público y privado. El Ayuntamiento de Bilbao no dedica la creación del Sr. Calatrava a atender un fin privado o una necesidad particular. El Zubi Zuri es, además de una creación artística singular susceptible de protección, una obra pública, que da servicio a los ciudadanos y por lo tanto, satisface un interés público contrastado, el de facilitar la comunicación peatonal entre dos partes del municipio.

Si se ponderan ambos intereses, el público debe prevalecer sobre el privado, aunque este último merezca toda la consideración. El derecho de autor del Sr. Calatrava es innegable, y tiene derecho a exigir que su obra sea respetada. De ahí que antes se insistiera en lo incomprensible de la omisión de una invitación a participar en los cambios, o al menos, una petición de aquiescencia a que otro los acometiera. Pero existe también un interés público de que la comunicación entre ambas partes de la ría se haga en cota 10 sin necesidad de continuas subidas y bajadas, que hacen más incómodo y dificultoso el tránsito de los peatones.

Así que, aún existiendo una alteración de la obra, no se infringen los derechos morales, que aún siendo inalienables, no son absolutos, como ya reconocía parte de la doctrina, citando la sentencia a Martínez Espín y a Bercovitz Rodríguez-Cano.

El argumento del interés público me parece algo débil y yo me decantaría por el abuso de derecho que también se planteó por la defensa, porque en cualquier caso esa necesidad anterior es perfectamente conjugable con los derechos del arquitecto. Bastaba con que la modificación de la pasarela se la encargaran a él o le solicitaran una autorización caso de no querer hacerla conforme a los requerimientos, lo que no se hizo. Quizá tampoco parezca razonable que el encargo de un puente sujete de por vida al contratista, pero claro, querían una obra espectacular, emblemática y con carácter, y no se puede tener todo. No hay que olvidar que la ciudad también se beneficia de la creación en términos de imagen y proyección, por mucho que haya pagado al arquitecto.

La ley tiene más trascendencia de lo que pueda parecer, pues fija las bases por las que el sector privado puede explotar la documentación que generan las Administraciones Públicas a la que no siempre se le da salida. Ya es algo que se esté haciendo (piensen en las editoriales jurídicas, que reutilizan las resoluciones judiciales y la legislación), pero no está generalizado y se realiza sin una ordenación general.

Entre las exclusiones (olvídense de lo generado por instituciones culturales, educativas o de investigación) se especifican los documentos sobre los que existan derechos de propiedad intelectual o industrial por parte de terceros, lo cual también deja fuera todo lo que sea transformación, adaptación o reciclaje de información que no tenga origen en la Administración.

Entre las formas de reutilización se establece la posibilidad de sujetar el uso a los términos de una licencia, cuyas condiciones deberán ser claras, justas (¿?) y transparentes, no ser discriminatorias, restrictivas ni limitar la competencia, deberán estar disponibles en formato digital y ser procesables electrónicamente (aquí no hubiera estado de más alguna exigencia en cuanto a mecanismos de autenticación reconocidos), y no podrán ser exclusivas (salvo que sea necesario para la prestación de un servicio de interés público). Podrá existir contraprestación, por medio de tasas o precios públicos.

El caso es que, como vemos, esta regulación tiene notas que parecen hacernos pensar que esto tiene algo que ver con la propiedad intelectual, dado que existen algunas remisiones (fíjense en el artículo 8, que recuerda a los derechos morales), pero por otro lado la ley califica esta regulación de administrativa. Si pensamos que una parte muy importante de la información generada por la Administración en la que esta ley está pensando no es objeto de propiedad intelectual, es lógica una regulación al margen, pero también podemos entender que puede dar cobertura a restricciones que precisamente la LPI pretende evitar con esa desprotección.

Así que aquí hablamos de licencias como concesiones o autorizaciones administrativas, no como cesión de derechos de propiedad intelectual, lo que nos lleva a plantear qué es lo que estaremos obteniendo con su adquisición y, por otro lado, si será suficiente dicha licencia en el caso de documentos que tengan derechos de este tipo que correspondan a la Administración, cuando la ley guarda un sospechoso silencio en la regulación de las mismas. En mi opinión esta ley puede dar lugar a confusiones, ya que difícilmente podemos plantear un uso de información sin tener en cuenta los derechos de propiedad intelectual, que si existen deben ser, además y de forma complementaria, objeto de cesión, pues según señala la ley (art. 3.3.e) ésta no afecta a la existencia de derechos de propiedad intelectual de las Administraciones y organismos del sector público ni a su posesión por éstos, ni restringe el ejercicio de esos derechos fuera de los límites establecidos por la presente Ley.