También entró en vigor en la misma fecha la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que incorpora al ordenamiento español diversas Directivas comunitarias y pretende introducir mejoras en el sistema de contratación pública, derogando casi en su totalidad el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

Como se comenta en la propia exposición de motivos, la nueva Ley de Contratación Pública ha reforzado considerablemente el uso de las tecnologías de la información. En este sentido, destaca lo siguiente:

• Información sobre el perfil de contratante (art. 42)

  Supone la obligación, por parte de los órganos de contratación de las Administraciones Públicas, de publicar en Internet determinada información relativa a su actividad contractual, básicamente a través de sus sedes electrónicas, en la Plataforma de Contratación del Estado u otra similar. El contenido mínimo de esta información deberá incluir la adjudicación provisional de los contratos, pero también se podrán añadir los anuncios de información previa, las licitaciones abiertas o en curso y la documentación relativa a las mismas (pliegos de condiciones), las contrataciones programadas, los procedimientos anulados, y cualquier otra información útil de tipo general, como puntos de contacto y medios de comunicación.

  La norma sólo hace referencia a dispositivos que permitan acreditar de forma fehaciente el inicio de la difusión pública de dicha información, sin que se prevean mayores garantías, aun cuando la ausencia, problemas de actualización, disponibilidad, accesibilidad o errores en la información difundida por esta vía posibilita la impugnación de la adjudicación de los contratos.

• Subasta electrónica (art. 132)

  Se prevé este sistema de adjudicación de los contratos en los casos en que sea sencilla la clasificación y valoración de las ofertas y sus elementos, excluyéndose expresamente para prestaciones de carácter intelectual. En caso de que se quiera hacer uso de la subasta electrónica, se deberá incluir en el anuncio de licitación y determinar en el pliego los elementos sobre los que se realizará, el procedimiento o el dispositivo electrónico utilizado y las modalidades y especificaciones técnicas de conexión.

• Sistemas dinámicos de contratación (arts. 183 y ss)

  En los pliegos deberá precisarse, además de los demás extremos que resulten pertinentes, la naturaleza de los contratos que podrán celebrarse mediante el sistema (obras, servicios y suministros de uso corriente), y toda la información necesaria para incorporarse al mismo y, en particular, la relativa al equipo electrónico utilizado y a los arreglos y especificaciones técnicas de conexión.

• Publicidad contractual por medios electrónicos (art. 309)

  Se crea la Plataforma de Contratación del Estado para centralizar el acceso, gestión y publicidad relativa a la contratación de la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, si bien ya se prevé la interconexión del portal con sus equivalentes que pongan en marcha las Comunidades Autónomas.

  Esta plataforma comenzó a funcionar el pasado 2 de mayo a través de la dirección http://www.contrataciondelestado.es, aprobándose sus instrucciones por medio de la Orden EHA/1220/2008, de 30 de abril, que viene a dar las pautas para implementar la información sobre el perfil de contratante, el contenido, campos y formatos dentro de los estándares de documentos de la arquitectura CODICE. Se regula el uso de certificados digitales para la autenticación y el cifrado de las comunicaciones, un Espacio Virtual de Licitación, modelos y esquemas, pero la web actual no tiene siquiera un certificado de servidor.

• Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos (DA 19ª) y su correspondiente habilitación normativa (DF 9ª)

  Se contemplan, entre otros, la emisión de certificaciones digitales del contenido de los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas, la aportación de certificados de cumplimiento de obligaciones tributarias o de la Seguridad Social, la acreditación de la prestación de garantías, la comunicación del anuncio de información previa a la Comisión Europea y al Boletín Oficial del Estado, el acceso y comunicaciones de los datos de los contratos al Registro de Contratos del Sector Público, todo ello por medios electrónicos.

  El uso de estas herramientas se permite siempre que sean compatibles con las tecnologías de la información y de la comunicación de uso general, estén a disposición de todas las partes interesadas, no ser discriminatorios, estén basados en estándares abiertos y se garantice la autenticidad del emisor, la integridad y la confidencialidad de los datos.

  En la habilitación normativa se prevé la extensión del uso de facturas electrónicas en la contratación del Estado, que en todo caso será obligatoria, salvo para contratos menores, transcurridos dieciocho meses desde la entrada en vigor de dichas normas en todos los contratos del sector público estatal.

Por último, como nota curiosa, se establece que en los contratos para el acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones que se celebren por medios electrónicos, informáticos o telemáticos (DA 12ª), los organismos del sector público contratantes tendrán la consideración de consumidores a los efectos de la legislación de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico. Debería haberse concretado a qué se está refiriendo, porque por esta vía se introducen privilegios a la Administración simplemente por el canal por el que contrata. No entiendo por qué estas garantías no se han introducido, en su caso, en la propia ley en vez de hacer una equiparación peligrosa e inédita.

Para mí lo más curioso es la introducción de la publicación edictal electrónica cuando no fuera posible la notificación, pues el uso de la firma electrónica está claro que era evidente, aunque se deja la puerta abierta a otras formas de aseguren la autenticidad de la comunicación y la identidad de las partes y el órgano arbitral (habría que añadir la integridad y confidencialidad de la comunicación y el no repudio), salvo para la solicitud de arbitraje que parece admitir exclusivamente la firma.

Se echan en falta algunas cuestiones, como la valoración de la prueba en soporte informático, aunque es salvable, la exigencia de sellado de tiempo en las actuaciones, la protección de datos en las comunicaciones o la interoperabilidad y el uso de estándares, tanto en las comunicaciones como en el propio laudo. En este punto son muy interesantes las investigaciones en torno a XML legal, que ya tiene su aplicación concreta -ODR XML- en los sistemas alternativos de solución de conflictos. Teniendo en cuenta que en comercio electrónico esto es algo que el mercado ya viene pidiendo, y que es necesario un reconocimiento recíproco y coordinación en el marco de la Red CEC, todavía se puede esperar mucho más.

En cualquier caso, debemos esperar al desarrollo de la correspondiente aplicación informática por parte del Ministerio de Sanidad y Consumo.

Sobre el punto más controvertido, la supuesta censura por parte de órganos administrativos, no voy a entrar porque ya lo hice en su día cuando hablé del borrador de anteproyecto, y mi opinión sigue siendo la misma: esta ley no atribuye nuevas competencias ni facultades de intervención, sino que únicamente traslada las que ya existan al ámbito de la sociedad de la información, y en cualquier caso los derechos fundamentales están más que salvaguardados, pues expresamente se remite en caso de conflicto a las autoridades judiciales (nuevo artículo 11.3 de la LSSI, que parecen obviar las asociaciones de internautas).

También comenté con anterioridad algo sobre los futuros cambios en la contratación electrónica.

Es una ley-batuburrillo, en parte para efectivamente dar un impulso a determinadas cuestiones, como la facturación y la firma electrónicas, y en parte para depurar la LSSI, por ejemplo en cuanto a la notificación del nombre de dominio, las indicaciones sobre publicidad en las comunicaciones comerciales, el reconocimiento de las competencias autonómicas en esta materia, o la adecuación de los sitios web de las Administraciones Públicas a lo previsto en Real Decreto 1491/2007, sobre accesibilidad en la sociedad de la información.

Como aspectos que más me llaman la atención, creo importantes:

• Se regula lo que se denominan “ofertas públicas de contratación entre empresas”, un protocolo que fija unas reglas mínimas para transacciones B2B a partir de un sistema de subasta. Entiendo esto es un punto de partida para un sistema de certificación, con una mayor concreción que además contemple la normativa sobre condiciones generales de la contratación.
• La facilidad con que se exime del deber de información previa a los prestadores que diseñen servicios para ser accedidos a través de pantallas de tamaño reducido. La redacción se centra claramente en el prestador (diseño), cuando debería hacer referencia a una forma de comercio electrónico (canal, formato,…), que es lo relevante. “Reducido” es un concepto subjetivo (aunque se piense en web móvil), que puede plantear confusiones, y no puede pasarse por altao que claramente se pierde el carácter gratuito de esta información, aún cuando expresamente lo recoge el artículo 27.1.
• Se reconoce la banda ancha como servicio universal, sin mayor compromiso ni especificaciones, así que habrá que ver de qué calidad. En cualquier caso, es la antesala de una serie de ayudas y subvenciones para que el operador dominante haga su despliegue por el medio rural.
• Se habla de “liberación del software” de la Administración que haya sido declarado de fuentes abiertas, un paso más allá de lo previsto en el artículo 45 de la Ley 11/2007, de 22 de junio. Confío el Centro Nacional de Referencia de Aplicación de las Tecnologías de Información y Comunicación (CENATIC), órgano previsto para estas cuestiones, no se deje llevar por sistemas de cesión de derechos que no se adaptan a nuestra legislación.

La plena incorporación de las tecnologías de la comunicación a las actividades sociales y económicas constituye un factor estratégico esencial para garantizar el desarrollo de nuestro país en el contexto internacional de un acelerado progreso de la tecnología en la llamada sociedad de la información.

En ese contexto, las Administraciones públicas están llamadas a desempeñar un papel fundamental para conseguir una efectiva extensión e implantación del uso de las herramientas tecnológicas en la gestión pública en aras de conseguir una mayor eficacia y eficiencia en la gestión, cuando no en la profundización de la objetividad y transparencia de la misma.

A este proceso no puede ser ajena la Administración de Justicia, y así, viene siendo objeto de un proceso de modernización de su estructura y sus medios, en el que es necesario avanzar de forma decidida a fin de conseguir esa Justicia abierta que sea capaz de dar servicio a los ciudadanos con mayor agilidad, calidad y eficacia, aplicando para ello los métodos de organización e instrumentos procesales más modernos y avanzados a que se refiere el preámbulo de la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia, Proposición no de Ley aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados, por unanimidad de todos los Grupos Parlamentarios, el día 16 de abril de 2002.

La implantación del sistema informático Lexnet se enmarca en el plan de modernización de la Administración de Justicia, que exige, para alcanzar una realidad judicial informatizada, la incentivación del uso de nuevas tecnologías en los sistemas de gestión procesal, para que las formas de trabajo desempeñado en las oficinas judiciales evolucionen y se adapte a la sociedad de la información, requisito imprescindible para alcanzar una atención de calidad a los ciudadanos.

Hoy aparece en el BOE el Real Decreto por el que se implanta Lexnet, el sistema telemático para la presentación de escritos y documentos, traslado de copias y realización de actos de comunicación procesal con la Administración de Justicia.

Respecto al planteamiento inicial hay importantes mejoras especialmente en cuanto a neutralidad tecnológica. Imagino gracias a esto por fin se adaptará RedAbogacía para que tenga todas sus funcionalidades con todos los navegadores.

No hay, no obstante, compromisos de implantación, ni plazos, ni funciona todavía el sitio web específico (lexnet.justicia.es), así que los implicados todavía podemos esperar un tiempo antes de contarle al cliente que los datos de sus asuntos judiciales también van a pasar por un órgano administrativo, así como por la correspondiente empresa subcontratada para el mantenimiento técnico.

El funcionamiento es muy sencillo. Se descarga el formulario, se cumplimenta, se aplica la firma electrónica según las instrucciones (para Word, aunque con Open Office también se puede hacer fácilmente) y se envía el documento por correo electrónico como fichero adjunto. En el caso de actuar por medio de representante se deberá enviar de igual modo o por fax la documentación que acredite dicha representación.

Doy por sentado que el SAMA admitirá con plenos efectos legales estas solicitudes, aunque no hay ninguna norma (al menos en la web) que prevea estos trámites por Internet.

Al margen de neutralidades (los ficheros son .doc), el problema más grave es que se admite cualquier firma digital. Para que la firma electrónica tenga los mismos efectos que la manuscrita, ésta debe ser reconocida. El sistema del SAMA no exige nada, ni siquiera que sea firma electrónica avanzada. La ley no niega a estos mecanismos su validez como prueba en juicio, pero está claro que ni existe un acuerdo previo entre las partes que determine las condiciones y efectos de dicha firma, ni podemos considerar que cualquier medio identifica de forma indubitada al firmante. Lo mismo puede decirse en cuanto al representante, cuyo poder no se puede acreditar por el simple envío de una imagen por correo electrónico o fax.

El propio envío de la solicitud por correo electrónico es estándar y sin firma, no se genera un acuse de recibo debidamente firmado, ni hay un sistema de sellado de tiempo que garantice que éste se remite dentro de plazo y que se recibe dentro del horario establecido.

En definitiva, se abre la puerta a algo que puede traer más inconvenientes que ventajas y que probablemente será impugnado por la parte interesada. Piensen las consecuencias de una huelga convocada de buena fe por este medio, que se celebra, y que luego se declare nula la convocatoria por cualquiera de estas debilidades.

Aprovechando que hace poco en Error500 se comentó un servicio de gestión de facturación por Internet, hablaré un poco sobre esto.

Como ya dije en Error500, no todo documento electrónico puede constituir factura electrónica. Para muchos estos es obvio, pero sepan que no son pocas las empresas que ya no envían las facturas a sus clientes en papel sino que simplemente mandan por correo electrónico un pdf del documento que antes imprimían y solían firmar. Para la Agencia Tributaria estos documentos no tienen validez legal, no son facturas, así que les recomiendo que no las admitan o podrían tener problemas si les hacen una inspección.

La Agencia Tributaria da algo de información en su web, básicamente sobre las especificaciones técnicas, pero ya deja claro que para que podamos hablar de factura electrónica ésta deberá incorporar una firma electrónica expedida por uno de los proveedores reconocidos. En la práctica esto puede delegarse en un tercero (subfacturación) o incluso que sea el propio receptor de la factura quien la firme (autofacturación), algo parecido a lo que hace la Seguridad Social con algunos certificados que nos emite a través de Internet. Esto tiene cierta lógica porque es necesario asegurar la autenticidad en origen y la integridad del documento (tal como establece la Directiva 2001/115/CE del Consejo, de 20 de diciembre de 2001), pero hay otros medios además del uso de certificados digitales.

Si nos ceñimos a la Directiva, ésta admite, además de la firma electrónica avanzada y el EDI (intercambio electrónico de datos), otros medios que garanticen esa autenticidad e integridad. Así, por ejemplo, en Reino Unido se permiten sistemas basados en protocolos de tranferencia de datos seguros o controles de acceso. En España, el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre también abre la posibilidad a otros medios, si bien esto no se comenta en la web de la Agencia Tributaria, lo que me lleva a pensar que en la práctica no se hace. De hecho, todas las soluciones sobre factura electrónica que he visto en España pasan por el uso de firma electrónica, así que sería interesante saber si ha habido empresas que hayan propuesto (y la Agencia se lo haya reconocido) un sistema propio de facturación electrónica distinto de éstos.

Asumiendo que la regulación de las sociedades anónima y limitada están pensando en el soporte papel y las comunicaciones presenciales, por medio de los correspondientes pactos es posible incorporar nuevos mecanismos que faciliten estas actividades.

El uso del correo electrónico, por ejemplo, puede ser un sistema por medio de la cual se pueden atender las consultas de socios y administradores, así como convocar Juntas Generales o reuniones del Consejo de Administración, votar en las mismas o permitir la representación. Lógicamente debe haber un sistema que permita la acreditación del envío y recepción de dichas comunicaciones, así como mecanismos que garanticen mínimamente la identidad de estas personas. También se comenta la posibilidad de celebrar reuniones por medio de videoconferencia.

La guía no habla de la firma electrónica de personas jurídicas porque de acuerdo con la regulación actual sólo se permite su uso en las relaciones de éstas con la Administración (básicamente para el pago de tributos) o para la contratación de bienes y servicios dentro de su tráfico ordinario.

Con todo, la firma electrónica de personas jurídicas cuenta con detractores, que entienden que si sólo las personas físicas pueden firmar documentos en el mundo físico, no hay motivo para permitir que las personas jurídicas puedan hacerlo en un entorno digital, que para algo existe un sistema de representación, y que en última instancia será una persona física la que firmará, aunque sea con el certificado de la sociedad.

Y sí, lo anterior es cierto, pero seamos sinceros, la persona jurídica también es una construcción artificial, el Derecho atribuye a determinados entes una personalidad independiente de la de sus integrantes, siendo sujeto de derechos y obligaciones como las personas físicas. Si partimos de eso, la posibilidad de que estas entidades puedan firmar no es más que una extensión de esa personalidad, y no veo por qué habría que rechazarlo si los mecanismos técnicos actuales lo permiten. De hecho, es la forma perfecta para vincular a una sociedad.

¿Qué esperaban?.

Certificarse a sí mismo no da ninguna garantía.

Cuando generamos una nueva página en Drupal se inserta la fecha y hora de creación pero posteriormente puede modificarse libremente. En este caso, Blogstamp actúa, según indican en la web, como un Notario digital, ya que con la intervención de un tercero de confianza permite comprobar si efectivamente la entrada se creó en ese momento.

Tal como puede verse en el ejemplo, al solicitar la validación del timestamping aparece la fecha en el que el contenido fue efectivamente creado, el texto de éste y una signatura única. Es casi perfecto.

Las aplicaciones de esto, en un momento en el que las vulneraciones de la propiedad intelectual en Internet están en su mejor época, saltan a la vista.

Los objetivos de la Directiva se consideran cumplidos en gran medida dado que ha sido transpuesta por los Estados Miembros, aunque el informe también señala que el desarrollo de la firma electrónica ha sido muy inferior al que se creía.

Se esperaba que la adopción de la Directiva contribuyera al despegue del mercado de la firma electrónica. Por regla general, no se introduce una legislación para crear demanda en el mercado, y tampoco fue así en el caso de la Directiva. No obstante, se pensaba que, al conferir una mayor seguridad jurídica en relación con el uso de la firma electrónica y de los servicios conexos, podría ofrecer una plataforma de confianza que permitiera el despegue del mercado.

El caso de la firma electrónica es uno de aquellos en los que el Derecho se adelanta a la sociedad. La situación en España es aún mejor, ya que la anterior ley de firma electrónica transpuso la Directiva antes de su aprobación. Gracias al fracaso de esa regulación, quizá demasiado rigurosa para los prestadores (el Gobierno no supo qué hacer con el sistema de acreditación que había previsto), se aprendió la lección y surgió la vigente ley, que introdujo importantes mejoras y novedades (la más importante, en mi opinión, la firma electrónica para personas jurídicas).

Salvando las aplicaciones en administración electrónica y banca, no puede decirse que la firma electrónica esté teniendo mucho éxito. El informe apunta como razones motivos técnicos (complejidad de la infraestructura de clave pública, ausencia de criterios para los servicios de verificación de firma, falta de interoperabilidad,…) y, especialmente, los costes.

La principal razón del lento despegue del mercado es de tipo económico: los proveedores de servicios tienen pocos incentivos para desarrollar una firma electrónica multiaplicación y prefieren ofrecer soluciones para sus propios servicios, por ejemplo, las soluciones creadas por el sector bancario. Esta situación ralentiza el proceso de desarrollo de soluciones interoperables. La falta de aplicaciones, tales como soluciones globales en materia de archivado electrónico, podría también frenar el desarrollo de una firma electrónica universal, que precisa de una masa crítica de usuarios y de usos.

[…]

La Comisión concede una alta prioridad a las iniciativas referidas a la identificación electrónica, a través, por ejemplo, del plan de acción sobre contratación pública electrónica o de la armonización de las características de seguridad de los documentos de viaje, la acción del programa IDABC sobre los aspectos de interoperabilidad de la identificación electrónica para los servicios de administración electrónica paneuropeos, y los programas de tecnologías de la sociedad de la información y eTEN.

Pero claro, luego leemos que las deducciones por inversiones en Investigación y Desarrollo tienen los días contados, así que por mucha voluntad y buenos deseos la firma electrónica no va a arrancar tan fácilmente.