La aceptación de las condiciones es ya en si criticable. Junto a la aceptación previa a la descarga (bien, aunque no se pide ningún dato que permita identificar al usuario) se añade el mero uso del servicio. La pega es que difícilmente se me pueden aplicar unas condiciones por esto último cuando no las he visto y ni siquiera se encuentran en el propio programa, ni tampoco me vinculan los cambios en éstas que limiten mis derechos aunque, según este contrato, se diga que se aplicarán automáticamente sin notificación ni aceptación alguna (sección 19).

De entrada, el texto que Uds. aceptan según Google no sirve, es meramente informativo, siendo la versión en inglés la que prevalece, existe una remisión a la legislación inglesa y un sometimiento a los tribunales de Inglaterra, sin determinar el lugar en concreto (tan grandes son que les sirve cualquier pueblo), a pesar de que el servicio lo presta en principio Google Inc., con sede en Mountain View, California. Sucede que el Derecho, al menos formalmente, tiende a proteger a la parte débil de una relación, y así el Derecho Internacional Privado y la legislación sobre consumidores y usuarios establecen normas de protección para evitar situaciones abusivas. Echen un vistazo al art. 67 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), que determina en concreto cuándo y qué normas serán, en cualquier caso, de aplicación imperativa, al margen de lo que diga el contrato entre las partes, y que

[…] se entenderá, en particular, que existe un vínculo estrecho cuando el bien haya de utilizarse, ejercitarse el derecho o realizarse la prestación en alguno de los Estados miembros de la Unión Europea, o el contrato se hubiera celebrado total o parcialmente en cualquiera de ellos, o una de las partes sea ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o presente el negocio jurídico cualquier otra conexión análoga o vínculo estrecho con el territorio de la Unión Europea.

No hace falta explicar mucho, pero es que además en las condiciones de Google Chrome se indica (sección 4.1) que los servicios se podrán prestar, en ocasiones, por las filiales y subsidiarias de Google Inc. establecidas en cada país, lo que refuerza los puntos de conexión. Claro que lo cierto es que en realidad el usuario no está unido contractualmente a ellas, por lo que no se le aplican con estas últimas (aunque la sección 20.6 diga que sí), pero a efectos de la vinculación nos sirve. Esto nos lleva al art. 90 de la LGDCU: se aplicará el Derecho español (no el inglés), y los tribunales que conocerán de cualquier conflicto entre las partes serán los del domicilio del consumidor. Y en cuanto a la aplicación de la versión inglesa del acuerdo, va ser que tampoco, ya que la Ley exige que las condiciones de los contratos sean comprensibles, y un ciudadano español no tiene por qué saber inglés.

Hay otras condiciones que también considero abusivas o desproporcionadas, y por tanto serían nulas, como la interrupción o suspensión del servicio -con la imposibilidad de acceder a la información o archivos asociados a la cuenta- por la simple voluntad de Google, o que la resolución de este contrato obligue a la cancelación de las otras cuentas existentes para otros servicios de Google. No es lícita, además, la exclusión de responsabilidad sobre la publicidad de los anunciantes que contratan con Google frente a los usuarios, cuando por contrato con los primeros no puede limitarla ni exonerarse (art. 14 de la Ley General de Publicidad, claro que esto vale para la filial en España).

Por lo que se refiere a las cuestiones de privacidad, aunque la prestación del servicio se realizará por la empresa matriz en EE.UU. se aplicará la LOPD en la medida en que se almacenen o utilicen los resultados de las búsquedas de los usuarios (asociados a éstos), que entiendo pueden calificarse como datos de nivel medio (art. 2.1.c de la Ley). Dependerá si la configuración del navegador permite un anonimato, pero a menos que la filial en España que en principio gestiona sólo actividades de marketing y publicidad se implique en este servicio, cosa que dudo, no se sujetará a nuestra normativa sobre protección de datos, salvo lo dicho.

Por último, las grandes patinadas en cuanto a propiedad intelectual (sección 11), sobre las que otros han hablado con detalle. Las condiciones declaran que, sobre contenidos protegibles por el derecho de autor u otros según la ley (el propio programa o contenidos del usuario), el usuario concede una licencia permanente, internacional, irrevocable y no exclusiva para reproducir, adaptar, modificar, traducir, publicar, representar, mostrar públicamente, y distribuir los contenidos que envíe, publique o muestre en el servicio (el navegador) o a través de él. En fin, totalmente excesivo, y con un punto que no termino de entender, pues en las condiciones se dice que dicha licencia no está sujeta a derechos de autor (¿?).

En fin, ante las críticas, se dice ahora que ha habido un error en cuanto a lo último, y que Google no quería eso. Según parece reconocer la propia empresa, se han reciclado las condiciones generales para otros servicios, pero que lo corregirán de inmediato, eliminando la conflictiva sección 11. A ver qué hacen para la versión en español.

Ya ven, vergonzoso, años de desarrollo de producto y las condiciones se resuelven con un copiapega.

También entró en vigor en la misma fecha la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que incorpora al ordenamiento español diversas Directivas comunitarias y pretende introducir mejoras en el sistema de contratación pública, derogando casi en su totalidad el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

Como se comenta en la propia exposición de motivos, la nueva Ley de Contratación Pública ha reforzado considerablemente el uso de las tecnologías de la información. En este sentido, destaca lo siguiente:

• Información sobre el perfil de contratante (art. 42)

  Supone la obligación, por parte de los órganos de contratación de las Administraciones Públicas, de publicar en Internet determinada información relativa a su actividad contractual, básicamente a través de sus sedes electrónicas, en la Plataforma de Contratación del Estado u otra similar. El contenido mínimo de esta información deberá incluir la adjudicación provisional de los contratos, pero también se podrán añadir los anuncios de información previa, las licitaciones abiertas o en curso y la documentación relativa a las mismas (pliegos de condiciones), las contrataciones programadas, los procedimientos anulados, y cualquier otra información útil de tipo general, como puntos de contacto y medios de comunicación.

  La norma sólo hace referencia a dispositivos que permitan acreditar de forma fehaciente el inicio de la difusión pública de dicha información, sin que se prevean mayores garantías, aun cuando la ausencia, problemas de actualización, disponibilidad, accesibilidad o errores en la información difundida por esta vía posibilita la impugnación de la adjudicación de los contratos.

• Subasta electrónica (art. 132)

  Se prevé este sistema de adjudicación de los contratos en los casos en que sea sencilla la clasificación y valoración de las ofertas y sus elementos, excluyéndose expresamente para prestaciones de carácter intelectual. En caso de que se quiera hacer uso de la subasta electrónica, se deberá incluir en el anuncio de licitación y determinar en el pliego los elementos sobre los que se realizará, el procedimiento o el dispositivo electrónico utilizado y las modalidades y especificaciones técnicas de conexión.

• Sistemas dinámicos de contratación (arts. 183 y ss)

  En los pliegos deberá precisarse, además de los demás extremos que resulten pertinentes, la naturaleza de los contratos que podrán celebrarse mediante el sistema (obras, servicios y suministros de uso corriente), y toda la información necesaria para incorporarse al mismo y, en particular, la relativa al equipo electrónico utilizado y a los arreglos y especificaciones técnicas de conexión.

• Publicidad contractual por medios electrónicos (art. 309)

  Se crea la Plataforma de Contratación del Estado para centralizar el acceso, gestión y publicidad relativa a la contratación de la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, si bien ya se prevé la interconexión del portal con sus equivalentes que pongan en marcha las Comunidades Autónomas.

  Esta plataforma comenzó a funcionar el pasado 2 de mayo a través de la dirección http://www.contrataciondelestado.es, aprobándose sus instrucciones por medio de la Orden EHA/1220/2008, de 30 de abril, que viene a dar las pautas para implementar la información sobre el perfil de contratante, el contenido, campos y formatos dentro de los estándares de documentos de la arquitectura CODICE. Se regula el uso de certificados digitales para la autenticación y el cifrado de las comunicaciones, un Espacio Virtual de Licitación, modelos y esquemas, pero la web actual no tiene siquiera un certificado de servidor.

• Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos (DA 19ª) y su correspondiente habilitación normativa (DF 9ª)

  Se contemplan, entre otros, la emisión de certificaciones digitales del contenido de los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas, la aportación de certificados de cumplimiento de obligaciones tributarias o de la Seguridad Social, la acreditación de la prestación de garantías, la comunicación del anuncio de información previa a la Comisión Europea y al Boletín Oficial del Estado, el acceso y comunicaciones de los datos de los contratos al Registro de Contratos del Sector Público, todo ello por medios electrónicos.

  El uso de estas herramientas se permite siempre que sean compatibles con las tecnologías de la información y de la comunicación de uso general, estén a disposición de todas las partes interesadas, no ser discriminatorios, estén basados en estándares abiertos y se garantice la autenticidad del emisor, la integridad y la confidencialidad de los datos.

  En la habilitación normativa se prevé la extensión del uso de facturas electrónicas en la contratación del Estado, que en todo caso será obligatoria, salvo para contratos menores, transcurridos dieciocho meses desde la entrada en vigor de dichas normas en todos los contratos del sector público estatal.

Por último, como nota curiosa, se establece que en los contratos para el acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones que se celebren por medios electrónicos, informáticos o telemáticos (DA 12ª), los organismos del sector público contratantes tendrán la consideración de consumidores a los efectos de la legislación de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico. Debería haberse concretado a qué se está refiriendo, porque por esta vía se introducen privilegios a la Administración simplemente por el canal por el que contrata. No entiendo por qué estas garantías no se han introducido, en su caso, en la propia ley en vez de hacer una equiparación peligrosa e inédita.

El caso es que, tanto la Directiva como la Ley de Propiedad Intelectual española (artículo 96.4), no prestan suficiente atención a dichos elementos, limitándose a decir que las ideas y principios que sirven de fundamento a sus interfaces no estarán protegidos por los derechos de autor.

Lo anterior debe haber sido interpretado erróneamente, en el sentido de que realmente los interfaces no constituyen objeto protegible conforme a la legislación sobre propiedad intelectual (la ley se limita a excluir las ideas o principios subyacentes, no a los mismos), ya que raramente se contemplan estas cuestiones, si no es de manera indirecta, en los contratos de software.

La protección que la ley confiere a los programas de ordenador afecta básicamente al código fuente y objeto que expresa sus instrucciones, incluyéndose además la documentación preparatoria, técnica y los manuales de uso. Lo cierto es que estos últimos podrían constituir obra científica, si bien el legislador decidió que su régimen se regulara por lo dispuesto en el título VII de la Ley.

Lo anterior tiene importantes consecuencias, siendo relevante que no cabe hablar de derechos morales en lo que se refiere a programas de ordenador y a los contenidos asimilados. Si, en cualquier caso, los derechos morales sólo son atribuibles a las personas físicas, en caso de empresas (habitualmente las titulares del software) esto no tiene trascendencia, pero sí para desarrolladores autónomos. Los límites a los derechos son además sustancialmente distintos, sustituyéndose la copia privada por la copia de seguridad, figura que no debería confundirse con aquélla.

Pero lo anterior no contempla todo lo que puede incorporar lo que venimos entendiendo por programa de ordenador, pues olvida otro tipo de textos, las imágenes, animaciones, composiciones musicales, archivos audiovisuales o bases de datos que incluya, o el diseño de los interfaces, todo ello sin perjuicio de lo que pueda constituir propiedad industrial (patentes, modelos de utilidad o marcas).

Si interpretamos el concepto de programa de ordenador de forma restrictiva y literal conforme a la ley, estos elementos quedan fuera y tendrían la protección genérica del derecho de autor, lo que nos lleva a una dualidad no exenta de problemas, que debe tenerse en cuenta no sólo en los contratos para su desarrollo sino también en los contratos con trabajadores, becarios y autónomos, y en las propias licencias de uso o cesiones de explotación.

La Orden ITC/308/2008, de 31 de enero, por la que se dictan instrucciones sobre la utilización de recursos públicos de numeración para la prestación de servicios de mensajes cortos de texto y mensajes multimedia, arroja algo de luz, primero asignando los rangos de numeración que deben utilizar estos mensajes en función de los contenidos y precios, las condiciones de utilización de los números (se establece claramente que los operadores titulares de los mismos serán responsables de los servicios y contenidos suministrados, y que no podrán ceder la explotación de los números asignados) y la gestión de los mismos.

Lo más interesante es que se determinan las condiciones de prestación de estos servicios, que pueden resumirse en los siguientes puntos:

• Los titulares de números no pueden exigir a los consumidores el envío de dos o más mensajes para la compleción de un determinado servicio.
• Para servicios que no requieren la devolución de un contenido (votaciones, concursos, mensajes a A tu lado,…), los titulares de los números deberán proporcionar, gratuitamente, un mensaje informativo sobre el resultado del mismo.
• Para servicios cuyo coste por mensaje sea inferior o igual a 1,2 euros, deberán comunicar, gratuitamente y por mensaje, su nombre o denominación social, el número telefónico de contacto del centro de atención al cliente y el precio total del servicio recibido incluyendo impuestos.
• Para servicios cuyo coste por mensaje oscile entre 1,2 y 6 euros, servicios de suscripción cuyo coste por mensaje sea inferior a 1,2 euros y servicios para adultos con precio por mensaje inferior a 6 euros (el resto de los incluidos en la tabla anterior), deberán proporcionar gratuitamente, con anterioridad al suministro de los contenidos y por medio de mensajes, la siguiente información:
  • Nombre o denominación social y número telefónico de contacto del centro de atención al cliente.
  • Naturaleza del servicio. En el caso de tratarse de un servicio de suscripción, se indicará asimismo la forma de darse de baja.
  • Precio total del servicio, incluyendo impuestos. En el caso de tratarse de un servicio de suscripción, se indicará el precio de los mensajes a recibir por el usuario o, en su caso, las cuotas que se deberán abonar periódicamente.
  • Invitación a confirmar el servicio. En cualquier caso, la falta de respuesta del usuario al mensaje de petición de confirmación del operador se entenderá como una renuncia a recibir el servicio solicitado.
• Para estos mismos servicios, no se podrá cargar cantidad adicional alguna en concepto de remuneración por los mensajes de invocación, confirmación o rechazo correspondientes.

En materia de derechos de los consumidores y usuarios, se remite a la regulación de la Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero, adelantándose que la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional deberá elaborar y aprobar un código de conducta específico para la prestación de servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes, cuyo incumplimiento implicará la cancelación de la asignación del número correspondiente.

En cualquier caso, se señalan algunas cuestiones relevantes, como por ejemplo que el impago por el abonado de la parte del mensaje correspondiente a la tarificación adicional podrá dar lugar exclusivamente a la suspensión del servicio de tarificación adicional basado en el envío de mensajes, nunca la suspensión del servicio telefónico, ni del servicio general de mensajes. Aunque hay excepciones, la factura en principio deberá distinguir y desglosar entre el servicio telefónico y el de mensajes, separando la parte del coste de éstos que corresponda al servicio tarificación adicional.

Tampoco hay mucha jurisprudencia española. La sentencia más interesante que he visto es una de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de octubre de 2006, en la que el autor de la música de un videojuego ejercitaba una acción de revisión por remuneración no equitativa contra Pyro Studios. Las pretensiones se rechazaron, pues el trabajo se realizó en el marco de una relación laboral, y además el videojuego consistía en una obra colectiva cuya titularidad correspondía a Pyro, coordinadora y responsable de la misma, sin que se pudieran atribuir derechos sobre el conjunto en función de las distintas aportaciones que lo conforman.

A propósito de la naturaleza jurídica, los videojuegos constituyen obras multimedia. El motivo por el se rechaza la calificación como programa de ordenador es que en éstos se contienen instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas en un sistema informático, bien para realizar una tarea, bien para obtener un resultado concreto, mientras que en los videojuegos predomina la simulación o multimedia y es determinante la interactividad del usuario. En Derecho anglosajón se suelen considerar software, sin duda para atraer su protección por vía de patente, pero en nuestro caso la verdad es que la trascendencia es relativa, siempre que tengamos claro que algunos de sus elementos sí constituyen programas de ordenador, pero obviamente no son lo único.

Quizá la característica más importante en los contratos de este tipo sean las partes que intervienen, siendo la más débil la empresa de desarrollo, el que asume mayor riesgo y beneficio el proveedor o distribuidor (Electronic Arts, Activision, Rockstar), y quien tiene la última palabra y puede dar al traste con todo el fabricante de la plataforma o sistema (Nintendo, Sony, Microsoft). Las relaciones entre ellas son en cascada, y generalmente todo parte de una idea basada en un libro, película, serie o simplemente un personaje. Si es original, convendría proteger su planteamiento y elementos distintivos, como la biblia de los programas de televisión, como primer paso. En el resto de casos, los derechos para su explotación en formato de videojuego (propiedad intelectual, industrial o de imagen) deben ser negociados con carácter previo con sus respectivos titulares, lo cual añade un grado de complejidad más, pues seguramente se desate un conflicto entre autores y editorial (u otros cesionarios). La empresa proveedora, que será quien realice la producción, será quien adquiera estos derechos, que realizará una propuesta al fabricante de la plataforma para ver si le interesa. También debe preverse el caso inverso, esto es, la posibilidad de que se haga una película, un libro o productos de merchandising, por ejemplo, a partir de un videojuego (como en la saga de Resident Evil). En caso afirmativo, se cierra un acuerdo que fija los requisitos básicos que debe cumplir el videojuego, y se busca al equipo de desarrollo, normalmente una empresa pequeña. En ocasiones éstas también recurren a la subcontratación, o a adquirir determinados elementos (por ejemplo, el motor gráfico) de otras empresas de desarrollo.

Los eslabones incrementan los problemas, que podrían venir simplemente, como en la sentencia que comentaba anteriormente, porque no se han aclarado las cuestiones relativas a los derechos sobre la música del juego (como ejemplo, véase el conflicto entre el grupo The Romantics y Activision a propósito del juego Guitar Hero), o porque el autor del libro original considera que el videojuego ha alterado elementos clave de la obra, o porque el fabricante de la plataforma no cree que pueda darle salida al producto, pues dos meses antes la competencia ha lanzado uno muy similar.

El caso es que, tratándose de proyectos a medio o largo plazo, donde la inversión es considerable, debe establecerse una retribución gradual en función de módulos o entregables, como en realidad se hace en el desarrollo de programas de ordenador complejos, tratándose las partes de la obra con un grado de sustantividad que, aún a expensas del resultado final, permita ir cerrando fases ya aceptadas. Cualquier cambio sobre las especificaciones o las entregas ya aceptadas debería requerir una renegociación para evaluar su coste, repercusiones y viabilidad. Siendo que el éxito del resultado determinará en gran parte sus ventas, es habitual una retribución que combine una parte a tanto alzado y otra proporcional. Esa presión por los plazos de entrega también se traslada a los contratos con los empleados, en forma de retribución por terminación anticipada o penalizaciones, donde se cuidará especialmente la cesión de derechos sobre todos los desarrollos, y se establecerán pactos de confidencialidad y no competencia.

Como comentaba, el mayor riesgo lo asume el proveedor, no sólo por la inversión sino porque se sitúa en una posición intermedia, donde depende de otros en cuanto al desarrollo y responde frente al fabricante de la plataforma de los resultados. Es habitual que los contratos traten de proteger el valor de su inversión, así que la transferencia de derechos de propiedad intelectual o industrial (título, personajes, historia, marcas y logotipos, código fuente, diseño, imágenes, música y otros sonidos) también se produce gradualmente conforme se realizan las entregas (aún cuando se prevea su reversión mediante condición resolutoria), a fin de facilitar la continuidad en caso de una interrupción o suspensión de los trabajos. La cesión de derechos, por otro lado, debe permitir la continuidad del negocio del desarrollador, luego no será exclusiva aunque sí transferible y de ámbito mundial (permitiéndose además las traducciones o adaptaciones que corresponda). Debe preverse el desarrollo de extensiones o segundas partes del juego, donde habitualmente se dará un derecho preferente al desarrollador, si bien en caso de que finalmente se encargue otra empresa no debe haber trabas que obliguen a una nueva negociación que pueda permitir abusos por parte del desarrollador original. También son habituales los pactos mediante los cuales se restringe durante un tiempo el desarrollo de un producto similar para otros proveedores o plataformas.

Dados los estrechos márgenes con los que trabajan los desarrolladores (en relación con las otras partes) y su dependencia con el proveedor o el proyecto concreto, es imprescindible pactar una indemnización por terminación anticipada cuando ésta no se deba a incumplimientos por parte del desarrollador. Se pueden trasladar incluso los costes laborales por los despidos de empleados vinculados directamente al proyecto interrumpido.

Lo cierto es que se podría hablar con mucho más detalle de estas cuestiones, prácticamente interminables. Para quien quiera ampliar información, recomiendo la lectura del IP Rights White Paper, elaborado por la International Game Developers Association.

Les dejo el modelo de contrato para el tratamiento de datos por cuenta de tercero (rtf) que he pasado al SATiPyme de la Cámara de Comercio de Zaragoza como material de apoyo de la jornada sobre protección de datos que dí el pasado lunes. Es un contrato de mínimos según lo que establece el artículo 12 de la LOPD, obviamente puede mejorarse y completarse, pero sirve para regular las relaciones de una empresa con otras entidades que acceden a los datos de sus ficheros con motivo de la prestación de un servicio para la primera (casos de subcontratación o outsourcing).

Además de estos aspectos, desde un punto de vista laboral es importante tener en cuenta todo lo que rodea la transferencia de personal entre empresas. La migración de datos o la implantación de sistemas, por ejemplo, exigen un desplazamiento físico a las instalaciones del cliente, que puede durar semanas, en las que el trabajador de la empresa informática realiza estas labores directamente en las oficinas del cliente, donde se le proporciona una ubicación y se sujeta a algunas normas del cliente, como al horario y a determinadas condiciones de trabajo.

Esto puede crear confusión y, si no se realiza correctamente, considerarse una cesión ilegal de trabajadores. Podríamos hablar aquí de todos los trapicheos posibles con las contratatas y subcontratas en grandes proyectos, pero a fin de centrar esto valga decir que las consecuencias, al margen de la sanción económica, son la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionaria respecto de las obligaciones salariales y no salariales con el trabajador así como de las obligaciones a efectos de la Seguridad Social, y la facultad que se le concede al trabajador de pasar a formar parte de la plantilla de cualquiera de las empresas como empleado fijo.

Se entiende que existe cesión cuando el trabajador se integra en el proceso de trabajo del cliente, siguiendo las instrucciones que le facilita éste, bajo su dirección y organización. La apreciación de cuándo concurre cesión y cuándo puede considerarse una legítima prestación de un servicio puede no ser sencilla, y se basa en valoraciones relativas a quien facilita las instrucciones, proporciona los recursos o los equipos, y en si el cedente tiene una organización empresarial propia o no existe más que en el nombre.

Por tanto, si quiere hacerse la transferencia de personal correctamente, será necesario pactar los términos de la misma en el correspondiente contrato mercantil, excluyendo los criterios que implicarían una cesión ilegal, y controlar efectivamente su cumplimiento. Tampoco está de más que la empresa informática prevea estas actividades en los contratos con los trabajadores.

Debe prestarse especial atención a la prevención de riesgos laborales, no sólo porque el trabajador deberá cumplir las medidas que el cliente tenga establecidas, sino porque entre las empresas deben establecer las medidas y medios de coordinación del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero (básicamente un intercambio de papeleo, pregunten a su especialista).

Artículo 97.4 de la Ley de Propiedad Intelectual:
Cuando un trabajador asalariado cree un programa de ordenador, en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de explotación correspondientes al programa de ordenador así creado, tanto el programa fuente como el programa objeto, corresponderán, exclusivamente, al empresario, salvo pacto en contrario.

La regla general es que los derechos de explotación sobre un programa creado por un trabajador pertenecen a la empresa para la que presta sus servicios. En realidad esto sería aplicable a la totalidad de las obras de propiedad intelectual (artículo 51 de la Ley), y es lógico ya que lo contrario dejaría a la empresa en una situación absurda e injusta de tener que negociar una cesión de derechos por un trabajo que ya ha remunerado.

Pero claro, la realidad del mundo laboral no es ideal sino que admite muchas singularidades, y algunas empresas (también las Administraciones Públicas) contratan a personas sin determinar claramente sus funciones o con una categoría profesional inferior a la que correspondería al puesto. En estos casos la titularidad de los derechos es discutible, y es frecuente es que se reconozcan a dichas personas o bien sean compartidos con la empresa, lo cual tampoco ayuda mucho a ésta.

Es conocida la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 10 de febrero de 2000, que resuelve una reclamación sobre titularidad de un programa realizado por un empleado de la Junta de Comunidades de Castilla - La Mancha. El tribunal da la razón al empleado ya que fue contratado como auxiliar administrativo y no para programar, ocupando un puesto de operador de consola, desarrollándose la aplicación sin que le dieran instrucciones ni se le facilitaran medios para ello.

Otros casos en los que la cesión por ley no se produce es, lógicamente, cuando se contrata a autónomos o a becarios de investigación. Dedicado a los becarios de empresa de este país que no saben lo que es investigar: quizá sea más rentable reclamar la titularidad del programa que el reconocimiento de que la relación es laboral.

Si tenemos en cuenta además los riesgos por fuga de información confidencial, know-how y demás bienes inmateriales por parte de ex-empleados o antiguos colaboradores, es aconsejable incluir en todo contrato de trabajo o de prestación de servicios, además de un acuerdo de confidencialidad y, opcionalmente, un pacto de no concurrencia, una cláusula sobre derechos de propiedad intelectual que establezca la cesión al finalizarse la prestación, determinándose que la remuneración por este concepto está incluida en la global.

PD: Para el que le resulten extraños estos posts sueltos que sepa que he iniciado una serie sobre contratos de software.

En caso de juicio, el cliente podría alegar un cumplimiento defectuoso (insuficiente según sus expectativas, acuerdos o conversaciones previas) y exigir una rescisión parcial y una indemnización por daños y perjuicios, o pedir la anulación del contrato por vicios en el consentimiento, ya sea por error en las cualidades del programa o engaño (dolo), con la consecuencia de que las partes estarían obligadas a la restitución de sus prestaciones. La empresa desarrolladora debería devolver las cantidades recibidas a cuenta, junto con los intereses devengados, y el cliente las entregas, módulos o partes de la aplicación recibida (códigos fuente y objeto), manuales y demás documentación.

Al margen de que algunos de los problemas anteriores pueden evitarse fraccionando la ejecución del contrato, en la fase precontractual debe existir un flujo de comunicación claro entre los representantes de las partes. El proceso de inicia con la determinación de los requerimientos iniciales, esto es, los fines y objetivos de la aplicación, que debe presentar el cliente y que posteriormente analiza el proveedor, a partir del cual elabora un Análisis Funcional que incluye las especificaciones y requerimientos técnicos, metodología, plan de desarrollo, y los entregables y módulos que comprende.

En ocasiones, el Análisis de Requerimientos se sustituye por un Estudio de Viabilidad que permite determinar en profundidad si la aplicación puede llevarse a cabo de acuerdo con los parámetros y necesidades del cliente. Dado que esto supone una inversión en recursos y tiempo importante, suele pactarse como un contrato autónomo. En cualquier caso, el Análisis Funcional debe existir siempre ya que es realmente lo que constituye el objeto del contrato.

El documento constituye una cesión de derechos de explotación gratuita, no exclusiva, transferible, mundial, irrenunciable y a perpetuidad. Podríamos considerarlo una licencia de software libre en la medida en que permite su reproducción, modificación y distribución, además de las clásicas ausencias de responsabilidad, pues de hecho Google posteriormente prevé, según Dirson, distribuir el software que resulte bajo Licencia Apache 2.0, aunque nada se dice de eso en el contrato.

En cualquier caso, siendo que toda cesión de derechos hay que interpretarla restrictivamente y a pesar de que se permita la subcesión, ésta va dirigida a Google y a los destinatarios del software distribuido por Google, por lo que podemos pensar que ya existe una limitación para la empresa. La fórmula de incluir a esos últimos es enrevesada, y hubiera sido mucho más clara una cesión sujeta a condición resolutoria únicamente a favor de Google, que en realidad es el verdadero destinatario.

Conviene tener algunas cuestiones en cuenta en estos casos:

1. El posible incumplimiento de otros pactos o acuerdos. El cedente debe ser el titular de los derechos de explotación, pero además habría que plantearse si la cesión a Google infringe pactos previos con otras empresas o clientes, o en el caso de haberse desarrollado como parte de su trabajo, colaboración o participación en un proyecto, si la relación laboral, mercantil o estatutaria con otra u otras entidades lo permite.

2. Según la legislación española, el cesionario no puede transmitir sus derechos en cesiones no exclusivas. Sería discutible el carácter imperativo de esta cláusula, pero no sería difícil declararla abusiva cuando el cedente no fuera una empresa ni un profesional, al igual que la cesión a perpetuidad.

3. La irrevocabilidad de la cesión chocaría con los derechos morales, que no se tienen en cuenta aquí.

4. La cesión se produce sin garantía ni responsabilidad contractual de ninguna clase, y si la contribución infringiera derechos de propiedad intelectual o industrial de terceros, la cesión se rescindiría. Con todo, Google tendría responsabilidad frente a dichos terceros.

5. No se determina la ley aplicable en aquello no previsto ni la jurisdicción competente para resolver los conflictos que surjan, lo que se resolvería conforme a las normas y convenios sobre Derecho Internacional Privado. La respuesta corta sobre ley aplicable es la del lugar de celebración del contrato (en defecto de ley nacional o residencia común), teniendo en cuenta que cuando el cedente no fuera empresa ni profesional existen normas nacionales de protección que no se podrán eludir, y que serán competentes los tribunales españoles.