Ha sido agradable porque me he encontrado con conocidos y hablado con gente nueva, pero en cuanto al contenido en sí, teniendo en cuenta que he asistido básicamente a la conferencia, mucho más jurídica, creo que podría haberse profundizado mucho más y ser realmente un avance, que al menos yo no he visto.

La perspectiva y actitud de la industria siendo la misma que años atrás, sin que parezca haya habido una evolución. Esto es, el fenómeno de la piratería, entendida como la descarga de contenidos sin autorización por parte de los respectivos titulares, sigue siendo la causa básica de la crisis del sector musical y audiovisual. Las soluciones o respuestas ante esto son la reforma del marco legal actual para facilitar la persecución de estas conductas ilícitas, la educación o sensibilización de la sociedad y el establecimiento de alternativas legales al P2P. Nada nuevo, como ven.

Las campañas de sensibilización generan un efecto contrario al pretendido, y probablemente el discurso debería ser otro. De todos modos, el revanchismo es difícil de combatir, y si ambas partes falsean la situación, los usuarios tienden a ganan aunque sólo sea por número.

Sobre las alternativas al P2P, puede decirse que realmente no ofrecen lo mismo (por las limitaciones del DRM) o que el precio sigue siendo excesivo. Acepto lo primero, que se podría compensar con la mayor calidad.

El problema es que sólo un 4% de los usuarios están dispuestos a pagar por la música, y sólo un 1% por el cine, así que el precio, además de ser muy subjetivo, no es decisivo. Lo curioso es que esos datos los proporcionó el representante de Pixbox. Si eso es así, ¿por qué se insiste en el pago por descarga? En la misma mesa se puso el ejemplo de la televisión, en la que salvo contenidos específicos el usuario no concibe tenga que pagar por ello. En Internet hay tantos ejemplos de éxito que sorprende no se cambie la fórmula.

El marco legal no es, desdeluego, favorable a la industria. Por un lado, la sentencia del TJCCEE a propósito de la consulta en relación con el caso de Promusicae se resume en que excluido el carácter penal de estas conductas (corroborado por otras sentencias posteriores), la via civil es inútil ya que la obtención de los datos de los usuarios a partir de la dirección IP choca con la normativa sobre protección de datos de carácter personal y protección de las comunicaciones.

Por otro lado, se mencionó también la sentencia del Tribunal Supremo del pasado 9 de mayo sobre datos personales y redes P2P, con la que la Agencia de Protección de Datos está de acuerdo. Esto es, la exhibición de los datos de los usuarios dentro de estas plataformas hace suponer el consentimiento para cualquier uso posterior, al margen de la finalidad. En realidad no hay que olvidar que se refería a una investigación llevada a cabo por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, así que no se requiere consentimiento. Sorprendidísimos nos quedamos algunos cuando se le preguntó expresamente al Director de la AGPD sobre la extrapolación de la argumentación del Tribunal Supremo a un caso civil y simplemente respondió que la Agencia no tiene una posición sobre este tema.

Los proveedores de acceso a la red se siguen lavando las manos, dicen comprender el daño y apoyan la persecución de estas conductas, pero rechazan un sistema de control, etiquetado o filtro de contenidos, considerando no serían efectivos. Realmente no es su problema, en mi opinión, ni son responsables legalmente, pero cuesta creer en su inocencia moral, pues el aumento de la banda ancha y de sus ingresos va ligada al aumento de descargas ilegales.

En cualquier caso, algo va a cambiar, en los pasillos se comentó el acuerdo al que han llegado las entidades de gestión con los ISPs. Supongo que será un parcheo para salir del paso hasta que se reforme la legislación, que además puede alterar la competencia (se migrará hacia los que no hayan firmado ese acuerdo).

También entró en vigor en la misma fecha la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que incorpora al ordenamiento español diversas Directivas comunitarias y pretende introducir mejoras en el sistema de contratación pública, derogando casi en su totalidad el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

Como se comenta en la propia exposición de motivos, la nueva Ley de Contratación Pública ha reforzado considerablemente el uso de las tecnologías de la información. En este sentido, destaca lo siguiente:

• Información sobre el perfil de contratante (art. 42)

  Supone la obligación, por parte de los órganos de contratación de las Administraciones Públicas, de publicar en Internet determinada información relativa a su actividad contractual, básicamente a través de sus sedes electrónicas, en la Plataforma de Contratación del Estado u otra similar. El contenido mínimo de esta información deberá incluir la adjudicación provisional de los contratos, pero también se podrán añadir los anuncios de información previa, las licitaciones abiertas o en curso y la documentación relativa a las mismas (pliegos de condiciones), las contrataciones programadas, los procedimientos anulados, y cualquier otra información útil de tipo general, como puntos de contacto y medios de comunicación.

  La norma sólo hace referencia a dispositivos que permitan acreditar de forma fehaciente el inicio de la difusión pública de dicha información, sin que se prevean mayores garantías, aun cuando la ausencia, problemas de actualización, disponibilidad, accesibilidad o errores en la información difundida por esta vía posibilita la impugnación de la adjudicación de los contratos.

• Subasta electrónica (art. 132)

  Se prevé este sistema de adjudicación de los contratos en los casos en que sea sencilla la clasificación y valoración de las ofertas y sus elementos, excluyéndose expresamente para prestaciones de carácter intelectual. En caso de que se quiera hacer uso de la subasta electrónica, se deberá incluir en el anuncio de licitación y determinar en el pliego los elementos sobre los que se realizará, el procedimiento o el dispositivo electrónico utilizado y las modalidades y especificaciones técnicas de conexión.

• Sistemas dinámicos de contratación (arts. 183 y ss)

  En los pliegos deberá precisarse, además de los demás extremos que resulten pertinentes, la naturaleza de los contratos que podrán celebrarse mediante el sistema (obras, servicios y suministros de uso corriente), y toda la información necesaria para incorporarse al mismo y, en particular, la relativa al equipo electrónico utilizado y a los arreglos y especificaciones técnicas de conexión.

• Publicidad contractual por medios electrónicos (art. 309)

  Se crea la Plataforma de Contratación del Estado para centralizar el acceso, gestión y publicidad relativa a la contratación de la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, si bien ya se prevé la interconexión del portal con sus equivalentes que pongan en marcha las Comunidades Autónomas.

  Esta plataforma comenzó a funcionar el pasado 2 de mayo a través de la dirección http://www.contrataciondelestado.es, aprobándose sus instrucciones por medio de la Orden EHA/1220/2008, de 30 de abril, que viene a dar las pautas para implementar la información sobre el perfil de contratante, el contenido, campos y formatos dentro de los estándares de documentos de la arquitectura CODICE. Se regula el uso de certificados digitales para la autenticación y el cifrado de las comunicaciones, un Espacio Virtual de Licitación, modelos y esquemas, pero la web actual no tiene siquiera un certificado de servidor.

• Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos (DA 19ª) y su correspondiente habilitación normativa (DF 9ª)

  Se contemplan, entre otros, la emisión de certificaciones digitales del contenido de los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas, la aportación de certificados de cumplimiento de obligaciones tributarias o de la Seguridad Social, la acreditación de la prestación de garantías, la comunicación del anuncio de información previa a la Comisión Europea y al Boletín Oficial del Estado, el acceso y comunicaciones de los datos de los contratos al Registro de Contratos del Sector Público, todo ello por medios electrónicos.

  El uso de estas herramientas se permite siempre que sean compatibles con las tecnologías de la información y de la comunicación de uso general, estén a disposición de todas las partes interesadas, no ser discriminatorios, estén basados en estándares abiertos y se garantice la autenticidad del emisor, la integridad y la confidencialidad de los datos.

  En la habilitación normativa se prevé la extensión del uso de facturas electrónicas en la contratación del Estado, que en todo caso será obligatoria, salvo para contratos menores, transcurridos dieciocho meses desde la entrada en vigor de dichas normas en todos los contratos del sector público estatal.

Por último, como nota curiosa, se establece que en los contratos para el acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones que se celebren por medios electrónicos, informáticos o telemáticos (DA 12ª), los organismos del sector público contratantes tendrán la consideración de consumidores a los efectos de la legislación de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico. Debería haberse concretado a qué se está refiriendo, porque por esta vía se introducen privilegios a la Administración simplemente por el canal por el que contrata. No entiendo por qué estas garantías no se han introducido, en su caso, en la propia ley en vez de hacer una equiparación peligrosa e inédita.

Para mí lo más curioso es la introducción de la publicación edictal electrónica cuando no fuera posible la notificación, pues el uso de la firma electrónica está claro que era evidente, aunque se deja la puerta abierta a otras formas de aseguren la autenticidad de la comunicación y la identidad de las partes y el órgano arbitral (habría que añadir la integridad y confidencialidad de la comunicación y el no repudio), salvo para la solicitud de arbitraje que parece admitir exclusivamente la firma.

Se echan en falta algunas cuestiones, como la valoración de la prueba en soporte informático, aunque es salvable, la exigencia de sellado de tiempo en las actuaciones, la protección de datos en las comunicaciones o la interoperabilidad y el uso de estándares, tanto en las comunicaciones como en el propio laudo. En este punto son muy interesantes las investigaciones en torno a XML legal, que ya tiene su aplicación concreta -ODR XML- en los sistemas alternativos de solución de conflictos. Teniendo en cuenta que en comercio electrónico esto es algo que el mercado ya viene pidiendo, y que es necesario un reconocimiento recíproco y coordinación en el marco de la Red CEC, todavía se puede esperar mucho más.

En cualquier caso, debemos esperar al desarrollo de la correspondiente aplicación informática por parte del Ministerio de Sanidad y Consumo.

Sobre el punto más controvertido, la supuesta censura por parte de órganos administrativos, no voy a entrar porque ya lo hice en su día cuando hablé del borrador de anteproyecto, y mi opinión sigue siendo la misma: esta ley no atribuye nuevas competencias ni facultades de intervención, sino que únicamente traslada las que ya existan al ámbito de la sociedad de la información, y en cualquier caso los derechos fundamentales están más que salvaguardados, pues expresamente se remite en caso de conflicto a las autoridades judiciales (nuevo artículo 11.3 de la LSSI, que parecen obviar las asociaciones de internautas).

También comenté con anterioridad algo sobre los futuros cambios en la contratación electrónica.

Es una ley-batuburrillo, en parte para efectivamente dar un impulso a determinadas cuestiones, como la facturación y la firma electrónicas, y en parte para depurar la LSSI, por ejemplo en cuanto a la notificación del nombre de dominio, las indicaciones sobre publicidad en las comunicaciones comerciales, el reconocimiento de las competencias autonómicas en esta materia, o la adecuación de los sitios web de las Administraciones Públicas a lo previsto en Real Decreto 1491/2007, sobre accesibilidad en la sociedad de la información.

Como aspectos que más me llaman la atención, creo importantes:

• Se regula lo que se denominan “ofertas públicas de contratación entre empresas”, un protocolo que fija unas reglas mínimas para transacciones B2B a partir de un sistema de subasta. Entiendo esto es un punto de partida para un sistema de certificación, con una mayor concreción que además contemple la normativa sobre condiciones generales de la contratación.
• La facilidad con que se exime del deber de información previa a los prestadores que diseñen servicios para ser accedidos a través de pantallas de tamaño reducido. La redacción se centra claramente en el prestador (diseño), cuando debería hacer referencia a una forma de comercio electrónico (canal, formato,…), que es lo relevante. “Reducido” es un concepto subjetivo (aunque se piense en web móvil), que puede plantear confusiones, y no puede pasarse por altao que claramente se pierde el carácter gratuito de esta información, aún cuando expresamente lo recoge el artículo 27.1.
• Se reconoce la banda ancha como servicio universal, sin mayor compromiso ni especificaciones, así que habrá que ver de qué calidad. En cualquier caso, es la antesala de una serie de ayudas y subvenciones para que el operador dominante haga su despliegue por el medio rural.
• Se habla de “liberación del software” de la Administración que haya sido declarado de fuentes abiertas, un paso más allá de lo previsto en el artículo 45 de la Ley 11/2007, de 22 de junio. Confío el Centro Nacional de Referencia de Aplicación de las Tecnologías de Información y Comunicación (CENATIC), órgano previsto para estas cuestiones, no se deje llevar por sistemas de cesión de derechos que no se adaptan a nuestra legislación.

La conclusiones que saco de la sentencia (pdf) son:

• La omisión de la información a que obliga el art. 10 de la LSSI, que dificulta la localización del titular de la web, implica asumir, colaborar y prolongar la difusión de los contenidos de terceros. Dicha falta de diligencia en cuanto a la identificación del titular de la web impide que entre en juego lo dispuesto en el art. 16 de la LSSI, debiendo asumir la correspondiente responsabilidad.
• No basta con ofrecer la dirección de correo electrónico como medio para ponerse en contacto con el titular de una web, debiendo acreditarse con pruebas objetivas que se puede acceder a dicha persona con facilidad y de modo efectivo. Curioso.

Personalmente creo que esa dificultad, que no imposibilidad, podría tenerse en cuenta para graduar el alcance del daño, una vez declarado, en el sentido de que pone trabas a los afectados y permite prolongar la lesión al honor, pero no me parece suficiente para excluir la aplicación de la limitación de responsabilidad del art. 16 de la LSSI.

Aunque, en todo caso, creo que hay que preguntarse antes si realmente debería aplicarse esa norma, porque estamos hablando de un foro, que no es un servicio que ofrece un proveedor de forma unilateral sino un espacio que se crea con las aportaciones de los usuarios (¿obra colectiva?), lo que excluiría la condición de terceros de éstos. Con esto retomo el tema que en un interesante cruce de emails comentamos Andy Ramos, David Maeztu y yo.

El efecto que va a tener, al menos, será que al fin se cumplirá con el deber de información que impone la LSSI.

Las cuestiones más básicas son las siguientes:

• Deber de información previa al contrato. Siguiendo la LSSI (artículo 10), los prestadores de servicios deben identificarse debidamente con su dirección física, inscripción en los registros correspondientes,… También deben describirse las características del servicio, indicando el precio completo, forma de pago y demás circunstancias, la forma de ejercer los derechos (en concreto, el de desistimiento), celebración del contrato, condiciones de éste o los sistemas alternativos de solución de conflictos.
• Derecho de desistimiento. Facultad del consumidor de rescindir el contrato dentro de los 14 días naturales desde la fecha de su celebración, sin motivo ni causa alguna. En seguros de vida el plazo será de 30 días y se contrarán desde que se haya informado al consumidor de dicha celebración. Hay excepciones en algunos servicios financieros y seguros (de viaje o equipaje inferior a un mes, por ejemplo).
• Supletoriamente se aplicarán la LSSI, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista y demás de protección de consumidores, y la que resulte aplicable a los correspondientes servicios.

Se prevén otras cuestiones como el derecho a exigir la anulación del cargo en caso de uso fraudulento o indebido de tarjetas de pago o que la prueba del cumplimiento de las obligaciones corresponde al proveedor, aunque no son una novedad.

A pesar del aumento en el numero de usuarios y del mayor volumen de compra, aspectos como la cesión de datos personales, el pago con tarjeta de crédito o los retrasos en las entregas, han creado una gran desconfianza hacia la compra a través de Internet. La pregunta que nos hacemos es cuáles son los factores que determinan el nivel de confianza en Internet, y qué acciones podemos llevar a cabo para reducir el riesgo percibido en estas transacciones.

El proyecto Online Trust tiene la misión de responder a estas cuestiones. Dicho proyecto es gestionado por el grupo de investigación ITSEC (Universidad de Zaragoza), está cofinanciado por el Ministerio de Educacion y Ciencia, y en él colaboran distintas organizaciones. La participación de los usuarios de Internet en este proyecto es fundamental. Por este motivo le pedimos que rellene y nos envíe una encuesta. Entre todos los participantes se sorteará un iPod, una cámara digital y un reproductor DVD portátil.

No olvide que este es un proyecto sin animo de lucro. Los datos sólo serán accesibles al grupo ITSEC y para fines de investigación. Gracias por tu apoyo a la investigación científica.

Proyecto Online Trust. ¿Confías en Internet?. Via Miguel Guinaliu, profesor ayudante de Marketing de la Universidad de Zaragoza.

Iniciativas como esta contribuyen a conocer las verdaderas barreras a la expansión del comercio electrónico para posteriormente proponer soluciones para su mejora, por lo que merecen todo el apoyo y la máxima participación.

Artículo 43. Inmovilización o retirada de productos o servicios en redes electrónicas, telemáticas o informáticas.

1. Para la preservación de la seguridad o de los intereses legítimos de los consumidores, cuando se haya constatado que una u otros se encuentran seriamente amenazados, los órganos competentes en materia de protección al consumidor de la Comunidad Autónoma de Aragón, conforme a lo establecido por la legislación general de la sociedad de la información, podrán acordar la interrupción de la prestación de un servicio de la sociedad de la información o la retirada de datos procedentes de un prestador de este tipo de servicios o, en su caso, la cancelación del acceso a los mismos desde Aragón.

2. La resolución por la que se disponga la cesación de actividad en la sociedad de la información se acordará por el consejero del Departamento competente en materia de consumo, en procedimiento incoado de oficio o a instancia de un consumidor o asociación de consumidores, y será inmediatamente ejecutivo desde que se dicte.

3. Dicho procedimiento de inmovilización o retirada de productos o servicios se dirigirá directamente frente al prestador del servicio cuando esté radicado en España o, en caso contrario, frente al proveedor de acceso a la red de telecomunicaciones radicado en España o en un país de la Unión Europea en los términos que regula la legislación de la sociedad de la información.

4. La resolución de inmovilización o retirada de productos o servicios obligará en todo caso al proveedor de acceso a la red a tomar las medidas técnicas necesarias para imposibilitar el acceso electrónico desde Aragón a la información, producto o servicio que impliquen o puedan implicar riesgo para la seguridad o los intereses legítimos de los consumidores.

5. Las medidas a las que se alude en este artículo podrán asimismo adoptarse con carácter cautelar, y también podrán ser impuestas por los inspectores de consumo con carácter cautelar y provisional en los supuestos regulados en el artículo 12 de esta Ley.

Ley 16/2006, de 28 de diciembre, de Protección y Defensa de los Consumidores y Usuarios de Aragón, que entra en vigor la semana que viene.

Lo más interesante es el artículo anterior, así como la presunción legal por la cual toda transacción realizada en el contexto de la sociedad de la información se considera hecha bajo condiciones de adhesión.

Levántense, las Comunidades Autónomas también podrán censurar…

En primer lugar en cuanto al deber de información previa. La regulación actual (artículo 27) se flexibiliza en el sentido de que ya no será necesario informar antes de la contratación de dichos extremos, bastando con que se “pongan a disposición” del destinatario. Esto es, que se facilite en todo momento el acceso a dicha información en el propio sitio web. Este aspecto no me parece mal, siempre que esté claramente indicado creo que es suficiente. Por otro lado, la previsión actual la mayoría la incumple. Para dispositivos con pantalla de formato reducido (en principio teléfonos móviles y PDAs, pero no queda claro si también determinados ultra mobile PC o portátiles), bastará con incluir un enlace al sitio donde se encuentren (pudiendo ser externo). Eso sí, los requerimientos en cuanto a las condiciones generales de la contratación se mantienen, y eso si que jamás lo he visto cumplir correctamente en los servicios de pago ofrecidos a través de terminales móviles.

No obstante, lo más trascendental se reserva para las entidades que presten servicios al público “de especial trascendencia económica”. Se obliga a estas entidades, tengan presencia en Internet o no, a poner en marcha mecanismos basados en certificados de firma electrónica para la contratación de sus servicios o productos por vía electrónica, para la consulta de los datos de los clientes (incluyendo facturación) y para la presentación de quejas, incidencias, sugerencias o reclamaciones.

Las empresas afectadas serán las que cuenten con más de cien trabajadores (medianas empresas) o tengan la consideración de gran empresa a efectos del IVA, y presenten servicios de comunicaciones electrónicas a usuarios finales, servicios financieros destinados a consumidores (se incluyen también seguros y planes de pensiones), suministro de agua o electricidad a consumidores, suministro de gas al por menor, servicios de agencias de viajes, transporte de viajeros o los prestados por grandes establecimientos de comercio al por menor.

Ya veremos en qué queda todo eso.

Las modificaciones más llamativas son las que afectan a los contratos de tracto sucesivo o contínuo (aquellos en los que su ejecución no se agota en un acto sino que se produce a lo largo de un período de tiempo), en los que se quiere evitar la imposición de condiciones o limitaciones para poner fin a estos. Esto era una constante en el caso de los contratos de acceso a Internet, en los que se permitía el alta con una simple llamada telefónica, que por otro lado resultaba totalmente insuficiente para su resolución, obligando a los usuarios a enviar comunicaciones por otros medios (fax) y a someterse a penalizaciones económicas injustificadas. La jurisprudencia ya había señalado que dichas cláusulas eran abusivas, lo que el legislador ahora recoje expresamente en la ley.

En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato.

El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Relacionado con las empresas de telecomunicaciones hay que decir que la sumisión a arbitrajes distintos del de consumo ya no será posible pactarla con anterioridad al surgimiento del conflicto. Determinadas operadoras solían incluir cláusulas de este tipo en los contratos con los usuarios (lo comenté en esta entrada), que no obstante algunos tribunales también habían anulado.

Aunque quede fuera de la temática de esta bitácora, también es importante la protección al consumidor en los contratos de compraventa de vivienda (se evita el traslado al adquirente de gastos que corresponden al profesional o la imposición de la subrogación en su hipoteca) y en los contratos de aparcamiento de vehículos (entrega de un justificante y prohibición del redondeo al alza en el cobro por unidades de tiempo, lo que ya verán se traduce en un incremento de los precios).

No obstante, creo que lo más relevante es la ampliación de la aplicación imperativa de las normas de protección de los consumidores. La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores establecía la aplicación obligatoria de dichas normas en los contratos que tuvieran una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro. Es decir, que a pesar de que las partes hubieran elegido la ley de un Estado tercero para regir el contrato, hay determinadas normas que se aplicarán en cualquier caso, siempre que exista una vinculación con el territorio de un Estado miembro.

En España la transposición de dicha Directiva no se hizo correctamente. En vez de incluir dicha vinculación imprecisa (aquí una ventaja), se remitía al artículo 5 del Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, lo que no sólo restringía las salvaguardias de la Directiva a determinados contratos sino también a supuestos en los que el punto de conexión venía determinado por la residencia y el lugar de cumplimiento de algunos elementos del contrato, como criterios predefinidos. El asunto llegó hasta el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que en sentencia de 9 de septiembre de 2004, declaró el incumplimiento de España, lo que se viene a subsanar ahora. Más vale tarde que nunca.