Circular 8/2015 de la Fiscalía: situación de las webs de enlaces antes y después de la reforma del Código Penal

La expansión continua del derecho penal en esta materia, criminalizando todo comportamiento que infrinja formalmente los derechos de autor, así como a un amplio sector de la sociedad que utiliza los avances tecnológicos para acceder a las obra protegidas, no sólo es contraria al principio de intervención mínima, que rige en derecho penal, sino que además resultaría de dudosa operatividad para la protección de los derechos.

Circular 1/2006, de la Fiscalía General del Estado, sobre los delitos contra la propiedad intelectual e industrial tras la reforma de la Ley Orgánica 15/2003

 

En un plazo de nueve años, para poder atribuir responsabilidad a una web por actos de un tercero, los tribunales han pasado de exigir una resolución que declare la ilicitud de un contenido a imponer un deber de diligencia y control sobre esos actos; y lo que era anotar una dirección que dirige un contenido de una web extena, puede considerarse ahora un acto de explotación de derechos de propiedad intelectual.

El Código Penal ha dado un paso de gigante contra las páginas de enlaces. Ahora es irrelevante quien suba, aloje o controle los contenidos, o los enlaces a éstos, si el conjunto supone una actividad ordenada que lesione derechos de propiedad intelectual y de ello se obtiene un beneficio económico, constituye delito.

La Circular 8/2015 de la Fiscalía General del Estado separa un antes y un después de la reforma del art. 270 del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, para acabar concluyendo que total la modificación es aclaratoria y de técnica, pero que esas conductas perpetradas antes ya constituían delito. Veamos.

 

Tras la reforma

La nueva regulación amplía las conductas que constituyen lesión de la propiedad intelectual a cualquier acto de explotación económica sin autorización, por  tanto no sólo a la reproducción, distribución, comunicación pública o transformación, sino a lo que en el futuro se invente. Debe entenderse, eso si, a aquello que entre dentro del contenido del derecho de autor, aunque el beneficio sea indirecto.

Lo segundo, con más implicaciones no resueltas, es la actividad de las webs de enlaces. La Circular comenta el funcionamiento y lucro de éstas, la actividad de los uploaders, y cómo encaja esto en el párrafo 2 del art. 270 (“facilitar de modo activo y no neutral… en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces…. el acceso o localización en Internet de obras o prestaciones protegidas”).

En este punto, la inclusión de enlaces es facilitar ese acceso a obras o prestaciones, en tanto se da por sentado que un enlace implica un acto de comunicación pública (y así menciona las sentencias del TJUE en los asuntos Svensson y Bestwater).

El análisis entiendo es correcto, esto es, entra en la nueva figura delictiva (está hecha a medida), hasta que cae en el error de calificarlos como intermediarios en el sentido de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información.

El concepto de intermediario y el régimen de los arts. 13, 16 y 17 de la LSSI parte de dos premisas básicas:

  1. que estamos en todo momento ante actos de un tercero, no propios, de los que se plantea la posible responsabilidad del titular de la web por favorecer o colaborar de algún modo en la producción o efectos de los primeros, pues de otro modo no se discutiría sobre cómo se tiene conocimiento efectivo de su ilicitud…, y
  2. que el titular de la web debe comportarse como un intermediario, esto es, mateniendo una posición neutral, no activa.

El propio art. 270.2 del Código Penal dice claramente “facilite de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico”, por lo que no cabe hablar de intermediación aquí. Esto es, el régimen de exclusión de la LSSI no es aplicable en estos casos.

 

Antes de la reforma

La regulación anterior tipificaba como delito la reproducción, plagio, distribución o comunicación pública de una obra o su transformación … en perjuicio de tercero y con ánimo de lucro.

La Fiscalía comenta las dificultades para perseguir la conducta de las webs de enlaces por no concurrir el ánimo de lucro, aunque precisa que concurre igualmente conforme a los criterios generales de la Circular 1/2006 (se acepta), y también porque los tribunales entendían que tener una relación de enlaces no encajaba en ningún acto de explotación de los que se sancionaban en el art. 270 del Código Penal.

Reconoce que, hasta la fecha, no se ha aceptado la relevancia penal de esas conductas, y que por ello se reclamó una tipificación expresa de la actividad de las páginas web.

Ahora bien, la doctrina del TJUE comentada antes respecto al concepto de comunicación pública, debe tenerse en cuenta. Por tanto, quien enlazaba a un contenido, siempre que se dirigiera a un público nuevo, realizaba una conducta de las que recogía el Código Penal. En este sentido, corrige el criterio de su anterior Circular 1/2006 que señalaba (a propósito de los servicios P2P) que “en lo que respecta a la responsabilidad de los proveedores de servicios en la sociedad de la información, los mismos no serán responsables cuando el servicio que prestan sea el de simple intermediación, dentro de los términos que establecen los arts. 14 a 18 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.”

Aunque la Fiscalía no lo aclara, aun cuando pudiera en el caso concreto un enlace de hipertexto tener esa consideración, no entiendo supone sin más que la actividad de las páginas de enlaces fuera delito conforme a lo anterior. Básicamente, porque quien enlaza es un tercero, y si pensamos en otras formas de autoría y participación (cómplices), habrá que acreditar las conexiones y al menos imputar a quien realiza la acción. El argumento más favorable es de sentido común: si la actual reforma es tan explícita y va tan claramente orientada a tipificar la conducta de las páginas de enlaces, es porque antes no debía serlo.

Por otro lado, aquí sí entra en juego el régimen de responsabilidad de la LSSI. Descartado que el responsable de la web sea responsable como autor o cómplice, debe valorarse si en todo caso se puede excluir cualquier responsabilidad por no tener conocimiento efectivo de la ilicitud, o bien, si lo tuvo, no actuó con diligencia para retirar el enlace o el contenido. Esto, deberá valorarse caso por caso a la vista de las pruebas.

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