A vueltas con el “conocimiento efectivo” y la responsabilidad por actos de terceros conforme a la LSSI

El pasado 12 de julio se dictó la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto L’Oréal contra Ebay por la venta a través de su plataforma de productos falsificados o sin autorización. En realidad se trata de una cuestión prejudicial planteada por un tribunal de Reino Unido, que se relaciona con diversas reclamaciones planteadas por la multinacional de la cosmética al portal de substas en varios países, por considerar que este último es responsable por permitir y promover la venta de dichos productos por parte de sus usuarios.

Subyace en todo esto el régimen de exención de responsabilidad privilegiado de la Directiva de Comercio Electrónico para intermediarios o proveedores de determinados servicios de Internet por actos de terceros. Como ya estableció la sentencia del Tribunal Supremo núm. 773/2009, de 9 de diciembre de 2009, en el caso “Putasgae”, de acuerdo con la LSSI la responsabilidad de dichos proveedores de servicios (en este caso, por el alojamiento de contenidos ilícitos de terceros) va más allá de la literalidad del texto de la ley, que exigiría la declaración previa de ilicitud por un órgano competente y su posterior notificación al intermediario, obviamente a menos que hubiera una intervención activa en la conducta ilícita. Entiende el Supremo que también si por otros medios el proveedor tiene conocimiento efectivo de que determinados contenidos de terceros que está alojando son ilícitos, y no actúa diligentemente en su retirada, también puede ser responsable (repito, “puede”, porque el régimen de la Directiva no es de atribución de responsabilidad, pues ésta debe probarse siempre). Esto introducía un deber de diligencia por parte de estos prestadores, pues si un contenido es, en lógica meridiana o a juicio de un ciudadano medio, ilícito, debe entenderse que deben retirarlo e impedir su acceso una vez tengan conocimiento del mismo, bastando un requerimiento del perjudicado.

En principio, la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de las CCEE no trae nada nuevo en cuanto a esto, primero porque Ebay no es un intermediario en el sentido de la Directiva o la LSSI, sino que interviene activamente en las operaciones de compraventa (cobra una comisión) y en la promoción de las ofertas. pero en todo caso si efectivamente tuviera un papel neutro en las operaciones que se producen en su plataforma, también tendría responsabilidad si, por las circunstancias del caso un operador diligente podría deducir el carácter ilícito de las conductas. Se indica además, que el requerimiento o notificación del perjudicado debe ser preciso y la petición fundamentada (como viene a exigir la DMCA).

Con todo, podemos destacar otras cuestiones interesantes:

No es exigible, conforme a la Directiva, una obligación de supervisión activa de los contenidos, ni una prohibición general ni permanente de poner a la venta determinados productos o servicios relacionados con la marca (léase también, un requerimiento general de no permitir una puesta a disposición de una obra o contenido concreto), si bien sí es proporcionado y efectivo solicitar la cancelación de una cuenta de un usuario para que no vuelva a llevar a cabo actos ilícitos.

– La protección del derecho de marcas es efectiva en relación con los Estados de residencia de los posibles compradores de los productos o servicios relativos a las mismas, independientemente del lugar desde el que se envíe la mercancía. Esto no es  novedoso, no son pocos los productos que salen de un país pero se quedan en las aduanas por problemas de este tipo, pero creo que este criterio podría extenderse a otros supuestos relacionados con propiedad intelectual e intangibles, aclarando algunos problemas de ley aplicable cuando no hay propiamente un envío físico sino una puesta a disposición. En conexión con esto, la sentencia del mismo órgano de 7 de diciembre de 2010, que exige que para determinar la legislación en concreto aplicable a una compraventa por Internet no basta con dirigir los productos o servicios a otros Estados distindos del de establecimiento del vendedor, sino que para que opere determinada normativa de protección de consumidores debe existir una oferta expresamente dirigida al Estado correspondiente, o una actitud activa en relación con dicho territorio (un nombre de dominio de primer nivel, por ejemplo).

El uso de palabras, a efectos de posicionamiento o publicidad en buscadores de Internet, que constituyan una marca registrada  constituye un uso en el tráfico económico que resultaría ilícito en la medida en que dichas actividades no permiten distinguir, a un consumidor medio, si se refieren a productos o servicios ofrecidos por el titular de la marca, de distribuidores autorizados o de terceros. También influye en la prohibición de este tipo de publicidad la falta de transparencia de las comunicaciones comerciales de Ebay (a juicio del tribunal, no se identifica claramente dicha organización ni los productos que pueden accederse por medio del servicio). Esto, no muy bien explicado, significa que para ejercitar acciones basadas en derechos marcarios hay que tener en cuenta quién está haciendo el uso no autorizado del signo correspondiente, y si efectivamente se están ofreciendo los correspondientes productos o servicios.
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  • La interpretación del conocimiento efectivo que está haciendo nuestro Tribunal Supremo, en mi opinión, supone un plus de diligencia para los prestadores de servicios de intermediación. Aunque como comenta, no se exige una obligación de supervisión activa, en la práctica cualquier comunicación de un usuario al prestador sobre una posible vulneración de un derecho implicaría la retirada del contenido, ante la amenaza de que el mismo pudiera vulnerar efectivamente el derecho. Se traslada así la interpretación de la norma de los Juzgados y Tribunales al prestador de servicios de intermediación, que no puede arriesgarse a ser sancionado, menos teniendo en cuenta la cuantía de las sanciones.

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