Hacía tiempo que tenía esto pendiente. Me comprometí públicamente a escribir sobre ello hace ya unos cuantos días y ya voy con retraso. Mis disculpas.
Cuando Queru presentó Coloriuris en Barrapunto, no sólo se puntualizó el propio encabezado de la noticia (algo que no había visto jamás antes), sino que los afines a Creative Commons se le lanzaron al cuello, contra el proyecto y contra el padre de la criatura. En fin, la libertad de expresión también consiste en eso.
No obstante, me sorprende a estas alturas que haya temas que no se puedan cuestionar. Créanme, los axiomas en Derecho no existen.
Como iniciativa, Creative Commons es una maravilla. Sólo por el impulso que ha dado a la filosofía del copyleft, trasladándolo más allá de los programas informáticos, ya merece salir en los libros de Derecho. El concepto ha tenido muy buena acogida, es fácil de comprender (generalmente), y sin duda ayuda a la difusión y mejora de los contenidos. El diseño es atractivo (reconozco que me gusta), lo que también ayuda a su extensión, y están de moda.
Pero… legalmente el sistema no es válido, al menos conforme a la legislación española. Veamos por qué, y dejo de lado la cuestión terminológica, de si es correcto o no hablar de licencia, cosa de la que ya he hablado en otras ocasiones y que tampoco es tan relevante.
Si nos centramos estrictamente en las licencias, su traducción y adaptación al Derecho español es correcta. Confío no se aborde el tema del dominio público, pues no es dominio público lo que nosotros queremos sino sólo lo que dice la ley, así que no cabe en nuestro Derecho esta posibilidad de disposición.
Suscribo, por tanto, lo que se afirma aquí.
Ahora bien, estas licencias son contratos, lo que nos obliga a hacer dos consideraciones. En primer lugar, como tales, requieren una oferta y una aceptación (art. 1262 del Código Civil), como requisitos para su validez (art. 1261 del mismo Código), a menos que sean contratos unilaterales, con lo que sólo afectaría a una de las partes. Cuando visitamos una web que tiene una licencia Creative Commons no se nos solicita su aceptación, simplemente se nos muestra un logotipo con un enlace a la misma, y podemos pasar de largo sin siquiera darnos cuenta. Por lo tanto, dado que no la hemos aceptado, no nos afecta. Piensen en cualquier transacción o contrato que realicen y comprenderán que sin aceptar los términos del acuerdo, evidentemente éstos no le pueden afectar.
Por otro lado, y ligado a lo anterior, estas licencias son contratos con condiciones generales, en la medida en que, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, sus condiciones son predispuestas por una de las partes y con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Las Creative Commons son modelos de contratos, cuyas claúsulas no se discuten sino que unilateralmente las fija el oferente. La ley, en estos casos, dada la situación de desprotección en que se encuentra quien no puede negociar estos contratos, establece una serie de requisitos. No obstante, conviene hacer una salvedad: estas disposiciones sólo se aplicarán cuando el predisponente sea un profesional (entiéndase aquí también empresas), así que no tengan en cuenta esto cuando la web sea de un particular.
Dice la ley:
Artículo 5. Requisitos de incorporación.
1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.
No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
[…]
4. En los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma.
Para el caso de contratos celebrados por Internet, como lo que nos ocupa, también se aplica el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales, aún más gravoso.
Artículo 2. Deber de información previa
Previamente a la celebración del contrato y con la antelación necesaria, como mínimo en los tres días naturales anteriores a aquélla, el predisponente deberá facilitar al adherente, de modo veraz, eficaz y completo, información sobre todas y cada una de las cláusulas del contrato y remitirle, por cualquier medio adecuado a la técnica de comunicación a distancia utilizada, el texto completo de las condiciones generales.
Artículo 3. Confirmación documental de la contratación efectuada.
1. Celebrado el contrato, el predisponente deberá enviar al adherente inmediatamente y, a más tardar, en el momento de la entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contrato, justificación por escrito o, a propuesta del mismo, en cualquier otro soporte duradero adecuado al medio de comunicación empleado y en su propio idioma o en el utilizado por el predisponente para hacer la oferta, relativa a la contratación efectuada donde deberán constar todos los términos de la misma. A los efectos de lo indicado en este apartado, el predisponente deberá indicar en la información previa a que se refiere el artículo anterior los distintos tipos de soportes entre los que podrá elegir el adherente como medio de recepción de la justificación de la contratación efectuada.
[…]
3. Se entiende por soporte duradero cualquier instrumento que permita al consumidor conservar sus informaciones sin que se vea obligado a realizar por si mismo su almacenamiento, en particular los disquetes informáticos y el disco duro del ordenador del consumidor que almacena los mensajes del correo electrónico.
Como puede verse, la mayor parte de lo anterior no se cumple con las licencias Creative Commons. Ni se facilitan antes de realizar la contratación (no basta con un enlace externo, debe mostrarse su texto íntegro, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato según el artículo 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), ni posteriormente se envía justificación de dicha contratación. Es más, como hemos visto, ni se aceptan.
En conclusión, a pesar de que las licencias sean correctas, el sistema para implementarlas no es válido. Y la consecuencia de su falta de aplicación es que al final no se altera el régimen legal y se aplica lo de toda la vida. Ya ven.
Nota: En defensa del grupo español de Creative Commons, cuyo trabajo es incuestionable, debo decir que esto no se podía hacer de otra manera. Establecer los mecanismos técnicos para que estas licencias fueran válidas y efectivas supondría alterar el funcionamiento general de todo ese tinglado. Y eso no se lo hubieran dejado hacer.
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